《刑事審判參考》（2011年第4輯，總第81輯）
[第724號]朱某1受賄案-如何認定以“合作投資房產(chǎn)”名義收受賄賂
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二、主要問題
1. 利用職務(wù)便利為他人謀取利益后，參與“合作”投資房產(chǎn)有部分出資行為但不承擔(dān)投資風(fēng)險，在項目獲得利潤后收受投資本金和收益的，是否構(gòu)成受賄罪？
2. 以“合作投資”為名實際由他人出資構(gòu)成受賄犯罪的，如何認定受賄數(shù)額？
三、裁判理由
（一）利用職務(wù)便利為他人謀取利益后，僅有投資之名但不承擔(dān)投資風(fēng)險，在項目獲得利潤后收受投資本金和收益的，應(yīng)認定為受賄
被告人朱某1與蘇某2一起購買日月城小區(qū) 22 號商務(wù)樓，然后加價 180 萬元賣給邱小根，朱某1因此共收受 110萬余元，其中投資 50 萬元，其余為投資收益。關(guān)于該行為是否構(gòu)成受賄罪，有兩種意見：第一種意見即公訴機關(guān)的指控意見，認為朱某1的行為構(gòu)成受賄罪；第二種意見即被告人和辯護人的辯護意見，認為朱某1與蘇某2合作投資商務(wù)樓，系正常的投資行為，且朱某1有實際出資，其行為不構(gòu)成受賄罪。
我們同意第一種意見：具體理由如下：
1．朱某1利用職務(wù)便利，為蘇某2謀取利益，具備了受賄罪的前提條件。受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為兩種情況：一種是行為人利用職務(wù)上的便利，索取他人財物；另一種是行為人利用職務(wù)上的便利非法收受他人財物，為他人謀取利益。前者為索賄，后者為普通受賄。本案中，開發(fā)商日月公司對環(huán)渚鄉(xiāng)西白魚潭地塊進行城建開發(fā)，朱某1身為湖州市吳興區(qū)織里鎮(zhèn)政府機關(guān)的工作人員，負責(zé)拆遷工作。朱某1為蘇某2廠房的賠償數(shù)額問題，利用自身職務(wù)便利，與日月公司進行協(xié)商，經(jīng)過多次談判，最終確定賠償數(shù)額。朱某1與蘇某2等人經(jīng)過協(xié)商， 還借用他人姓名，與蘇某2簽訂虛假的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以達到在拆遷時享受安置房的目的，雖然未能得逞，但在最終的安置補償中，蘇某2所在的融達公司通過簽訂虛假協(xié)議得到了 240 萬元的賠償。因此，朱某1已經(jīng)實施了利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的行為。
2. 朱某1以“合作投資”為名，卻未實際投資，在項目獲得利潤后收受“合作者”蘇某2的投資本金，屬于非法收受他人財物。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益， 以合作開辦公司或者進行合作投資的名義收受他人財物，是近幾年來司法實踐中出現(xiàn)的新情況。對此種情形能否認定為收受賄賂或索取賄賂，2007 年 7 月 8 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）明確規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處；國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。據(jù)此，以合作開辦公司或者進行其他合作投資的名義收受財物，是否構(gòu)成受賄，關(guān)鍵在于國家工作人員本人有無實際出資。
本案中，從表面來看，朱某1曾經(jīng)付給蘇某2 30 萬元， 但實質(zhì)上，其在合作投資房產(chǎn)中并未出資，也未參與管理和經(jīng)營，更未承擔(dān)投資風(fēng)險，其行為不屬于真正意義上的出資合作投資行為。
第一，朱某1未按約出資（交付定金）。日月公司與蘇某2約定，購房須付定金 100 萬元。雖然蘇某2與朱某1就投資房產(chǎn)約定每人出資 50%，但朱某1沒有按約支付定金，第一筆定金 60 萬元，全部由蘇某2支付，第二筆定金 40 萬元也全部由蘇某2支付。
第二，朱某1與日月公司談價格的行為不屬于合作投資中的管理、經(jīng)營行為。蘇某2有意購買日月公司的日月城小區(qū)22 號商務(wù)樓，讓朱某1（時任環(huán)渚鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長）出面與日月公司談價，最終確定價格為 1280 萬元。朱某1在與蘇某2合作投資之前，已談定了購房價格，而且朱某1是利用自己的身份為蘇某2購買房產(chǎn)取得較低的價格，該行為不屬于合作投資中的管理、經(jīng)營行為。
第三，朱某1雖然向蘇某2支付由蘇某2墊付的 30 萬元，但是在蘇某2已找到下家邱小根，并談妥由邱小根加價 180 萬元購買房產(chǎn)之后支付的。因此，朱某1在合作投資中的出資行為是不承擔(dān)投資風(fēng)險的，其在已經(jīng)明確可以取得巨額利潤時，才給付蘇某2“墊付款”。當邱小根因資金短缺，未能及時支付蘇某2相應(yīng)的款項時，朱某1又多次向蘇某2催討并得到“本金”和“利潤”。朱某1的“出資”不符合投資的本質(zhì)，其從蘇某2處要回的投資款性質(zhì)上屬于非法收受他人財物，而其所謂的“利潤”也不是“也資”的合法收入。
3. 朱某1主觀上具有受賄的故意。本案中，蘇某2在日月公司陸續(xù)支付 240 萬元補償款后，為感謝朱某1、朱某3的幫助，提出對朱某1、朱某3日后購房時各補貼 30 萬元，朱某1未予拒絕。之后，蘇某2看到日月城商務(wù)樓比較好，認為如果買得便宜肯定有錢賺，于是想借機分給朱某1利潤，以感謝朱某1的幫助。通過朱某1與日月公司談價，蘇某2以較低的價格購得商務(wù)樓，從而轉(zhuǎn)手倒賣獲利。朱某1明知蘇某2與其“共同投資”、分享利潤，是感謝其曾經(jīng)利用職務(wù)上的便利為蘇某2謀取利益，仍多次向蘇某2催要“利潤”款，符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。
（二）以“合作投資”為名實際由他人出資的，受賄數(shù)額應(yīng)為他人給國家工作人員的出資額
本案中，對如何認定受賄數(shù)額，有三種意見：第一種意見認為，應(yīng)認定為 80 萬元。被告人一共拿到 110 萬元，扣除事先曾拿出的 30 萬元，所獲的利潤 80 萬元應(yīng)認定為受賄數(shù)額。
第二種意見認為，應(yīng)認定為 50 萬元。按照約定，被告人朱某1應(yīng)出資 50 萬元，其并未按約實際出資，應(yīng)以其出資額 50萬元認定受賄數(shù)額。第三種意見認為，應(yīng)認定為 20 萬元。第一筆定金 60 萬元的 50％（即 30 萬元），由蘇某2墊付，朱某1事后已返還，故不能認定為受賄數(shù)額；朱某1未支付第二筆定金 40 萬元的 50%（即 20 萬元），應(yīng)認定為受賄數(shù)額。
我們認為，朱某1的受賄數(shù)額應(yīng)認定為 50 萬元。理由如下：
1. 《意見》第三條第一款明確規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額。本案中，朱某1從蘇某2處共收受110 萬元，其中50 萬元是蘇某2為朱某1支付的“合作”資金，其余 60 萬元是“投資”所得利潤，故朱某1受賄數(shù)額應(yīng)為 50 萬元。第一種意見認定受賄數(shù)額為 80 萬元，將犯罪所得收益也作為受賄數(shù)額的一部分，與《意見》規(guī)定不符。 朱某1所得的 60 萬元利潤作為犯罪所得的收益，應(yīng)予追繳， 并在量刑時酌情考慮，但不能認定為受賄數(shù)額。
2. 朱某1曾經(jīng)付給蘇某2的 30 萬元不應(yīng)從受賄總額中扣除，因此，受賄數(shù)額不應(yīng)認定為 20 萬元。如前所述，朱某1返還給蘇某2 30 萬元定金時，蘇某2與下家邱小根已談妥加價轉(zhuǎn)賣，邱小根還寫下欠朱某1 60 萬元的欠條，之后朱某1才拿出 30 萬元。因此，朱某1是在毫無投資風(fēng)險的情況下拿出 30 萬元的。此時朱某1出資的 30 萬元，不能認定為投資。之后，在蘇某2尚未實際拿到利潤款時，朱某1又從蘇某2處將 30 萬元要回，并拿到了另外實際未出資的 20 萬元投資款。
朱某1所支付的 30 萬元，不符合投資款在投資中承擔(dān)風(fēng)險的本質(zhì)特征，實質(zhì)上是蘇某2為感謝朱某1而給予的好處費。另外，從行賄方的主觀故意來看，雙方行賄的數(shù)額也是以出資額即 50 萬元為基礎(chǔ)的。
綜上，一審、二審法院以受賄罪對朱某1判處有期徒刑十三年是適當?shù)摹?/p>
（撰稿：浙江省湖州市中級人民法院 陳克娥 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
