《刑事審判參考》（2011年第4輯，總第81輯）
[第723號]楊某1傳播淫穢物品牟利案-淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)如何認定
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 本案被告人楊某1為謀取廣告收入傳播淫穢電子信息的行為是否構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪？
2. 本案中網(wǎng)站淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)如何認定？
三、裁判理由
（一）本案被告人楊某1為獲取廣告收入傳播淫穢電子信息的行為，依據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定為傳播淫穢物品牟利罪
2004 年 9 月 6 日起施行的《解釋》第一條規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，符合特定的八種情形的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。根據(jù)《解釋》第三條的規(guī)定，不以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)或者移動通訊終端傳播淫穢電子信息， 符合特定的三種情形的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。因此，是否以牟利為目的， 涉及此罪與彼罪的區(qū)分，同時由于兩罪的起刑點不同。該問題還涉及罪輕與罪重的處理。為了正確理解制作、復(fù)制、出版、 販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的“以牟利為目的”，需要把握以下兩個方面的問題：
1. 制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的“以牟利為目的”涉及被告入主觀犯罪目的的認定。被告人的主觀犯罪目的反映其在犯罪之前以及犯罪當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)，除被告人本人之外，其他人無法明確深入被告人的內(nèi)心世界予以查知，但由于犯罪活動總要外化為客觀的行為并產(chǎn)生特定的結(jié)果，因此，可以通過被告人的犯罪行為及其結(jié)果分析推定被告人的主觀犯罪目的。對于被告人主觀目的的證明，需要綜合全案證據(jù)進行客觀分析，不能僅僅依靠被告人的口供。在實踐中，如果僅以被告人本人所供述的主觀犯罪目的為標(biāo)準(zhǔn)， 就會導(dǎo)致“唯口供論”；一旦被告人虛假供述，或者拒絕供述，就必將導(dǎo)致被告人主觀故意難以準(zhǔn)確認定的結(jié)果，進而影響到判決的公正，甚至可能導(dǎo)致錯案。被告人是否具有牟利目的， 需要從被告人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的數(shù)量、 涉案人員的數(shù)量、獲利的數(shù)額等方面進行判斷。既要分析被告人的犯罪行為及其結(jié)果，又要分析被告人在犯罪之前的準(zhǔn)備行為和犯罪之后的后續(xù)行為；既要認真分析被告人的供述，又要全面調(diào)查其他證據(jù)材料。
2. 制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的“以牟利為目的”涉及“牟利”一詞的界定。顧名思義，牟利就是謀取私利。刑法規(guī)定的財產(chǎn)型犯罪大多涉及牟利問題。根據(jù)刑法第三百六十三條第一款和《解釋》第一條的規(guī)定，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，不僅包括通過制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品本身而直接牟利，而且包括以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段而間接牟利。前者如通過制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品而直接獲取非法利益， 后者如以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等手段收取廣告費、會員注冊費或者其他費用而間接獲取非法利益。在網(wǎng)絡(luò)時代，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段間接牟利的犯罪模式變得更加普遍。有鑒于 此，《解釋》才將利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息牟利的行為納入刑法規(guī)范的范疇。
本案中，被告人楊某1最初從 2008 年 7 月開始在網(wǎng)上推銷廣告獲取廣告收入，2008 年 11 月 30 日開始在所建網(wǎng)站上鏈接大量淫穢電子信息并在互聯(lián)網(wǎng)和移動通信網(wǎng)絡(luò)中傳播，并在加入廣告聯(lián)盟后利用淫穢電子信息增加廣告點擊量。被告人楊某1在實施犯罪行為之前就已將網(wǎng)上推銷廣告作為牟利手段，其以建立網(wǎng)站傳播淫穢電子信息為手段增加廣告點擊量，并通過銀行卡轉(zhuǎn)賬方式獲取廣告運營商支付的廣告費 2000余元，結(jié)合其供述因經(jīng)濟困難而在網(wǎng)上投放廣告獲利的情況，可以認定被告人楊某1的行為是“以牟利為目的”。同時，被告人楊某1獲得的廣告費收入是通過非法的途徑獲取的，屬于實質(zhì)上非法的收入；盡管楊某1并未從淫穢物品中直接謀取利益，但其獲取的廣告費收入主要是通過加入廣告聯(lián)盟后利用淫穢電子信息增加廣告點擊量，進而間接謀取的非法利益，并非其通過正當(dāng)途徑為廣告商推銷廣告獲取的合法收入。因此，依照《解釋》第一條的規(guī)定，被告人楊某1的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。被告人楊某1及其辯護人所提的其不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的辯解理由與辯護意見并不成立。一、二審法院認定其構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪是正確的。
（二）本案中網(wǎng)站淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)不能籠統(tǒng)認定，應(yīng)結(jié)合案件情況綜合評估其對案件定罪量刑的作用
淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)反映出淫穢電子信息犯罪社會危害性的大小，是對該類犯罪定罪量刑的重要依據(jù)。通過對淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)進行量化處理，使《解釋》第一條在司法實踐中更具可操作性。 然而，與此同時，由于網(wǎng)絡(luò)自身的復(fù)雜性和技術(shù)手段的制約， 淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)有時難以準(zhǔn)確計算， 極易引發(fā)爭議，值得深入分析。
在司法實踐中，科學(xué)、合理地認定淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)，需要注意以下兩個方面的問題：
1. 要區(qū)分包含淫穢信息的普通網(wǎng)站與淫穢網(wǎng)站。包含淫穢信息的普通網(wǎng)站與淫穢網(wǎng)站提供的內(nèi)容存在本質(zhì)差異。淫穢網(wǎng)站的內(nèi)容全部或者主要是淫穢信息，其比包含少數(shù)淫穢信息的普通網(wǎng)站危害更大。2010 年 2 月 4 日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》） 進一步對普通網(wǎng)站和淫穢網(wǎng)站作了界分。根據(jù)《解釋（二）》的界定，淫穢網(wǎng)站是指以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復(fù)制、出版、 販賣、傳播淫穢電子信息活動的網(wǎng)站。
如果認定某個網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，且該網(wǎng)站內(nèi)的電子信息均為淫穢信息，那么，淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)就等同于截至案發(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。如果淫穢網(wǎng)站內(nèi)的電子信息主要是淫穢信息，同時存在少量普通信息，那么淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)就可能略低于截至案發(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。相比之下，如果普通網(wǎng)站的某些版塊存在淫穢電子信息，由于該網(wǎng)站同時存在普通信息與淫穢信息，在認定淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)時，就應(yīng)當(dāng)區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，不能籠統(tǒng)地將整個網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)認定為淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)。
2. 要區(qū)分“點擊數(shù)”與“實際被點擊數(shù)”。網(wǎng)站經(jīng)營者出于牟利目的，通常會想方設(shè)法提高網(wǎng)站點擊率，從而擴大網(wǎng)站影響，獲取更多的廣告費收入。因此，淫穢網(wǎng)站的點擊數(shù)能夠反映其社會危害性的大小。但在實踐中，一些淫穢網(wǎng)站為了營造聲勢或者獲取更多的非法利益，故意將點擊率計數(shù)器的初始值設(shè)為 10 萬次甚至更多，或者將點擊率計數(shù)器計數(shù)辦法設(shè)置為點擊一次計數(shù) 10 次甚至更多，還有些網(wǎng)站管理者親自或者指使、雇用少數(shù)人持續(xù)點擊淫穢電子信息，從而導(dǎo)致網(wǎng)站的點擊數(shù)呈現(xiàn)虛增狀態(tài)，不能真實反映淫穢網(wǎng)站的實際危害。為貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，準(zhǔn)確認定淫穢網(wǎng)站的實際危害，在計算淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)時，如查明確實存在虛增點擊數(shù)的情況，就應(yīng)當(dāng)扣除上述虛增的點擊數(shù)。
在司法實踐中，淫穢網(wǎng)站可能同時存在淫穢電影等視頻文件、淫穢音頻文件和淫穢電子刊物、圖片、文章、短消息等，上述淫穢電子信息的數(shù)量比較容易認定，而淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)卻無法準(zhǔn)確認定，但該淫穢電子信息實際被點擊數(shù)同時又成為法定刑升格的條件。對于此類案件，一般可以依照就低不就高的認定原則，以其他淫穢電子信息數(shù)量作為定罪量刑的基礎(chǔ)，同時將淫穢電子信息實際被點擊數(shù)作為量刑情節(jié)予以考慮。
本案中，被告人楊某1最初在網(wǎng)上推銷廣告，后建立網(wǎng)站并在所建網(wǎng)站上鏈接大量淫穢電子信息，將廣告信息以淫穢誘導(dǎo)性詞語為標(biāo)識的方式鏈接在同一網(wǎng)站上，進而增加廣告點擊量。但其所建網(wǎng)站并非專門從事制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動，故該網(wǎng)站雖包含大量的淫穢電子信息， 但有別于純粹的淫穢網(wǎng)站，該網(wǎng)站淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诮刂涟赴l(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。一審法院將被告人楊某1建立的網(wǎng)站認定為黃色網(wǎng)站，進而將該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)認定為淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)，這種認定是不準(zhǔn)確的。二審以一審并未區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，導(dǎo)致淫穢電子信息實際被點擊數(shù)事實不清為由不予認定，這種做法是正確的。
在司法實踐中，淫穢網(wǎng)站注冊會員數(shù)的認定是另一個容易引發(fā)爭議的問題。為準(zhǔn)確認定淫穢網(wǎng)站的注冊會員數(shù)，需要區(qū)分收費注冊網(wǎng)站和免費注冊網(wǎng)站。收費注冊網(wǎng)站的注冊會員一般為固定會員，會員所交的費用是網(wǎng)站收入的重要來源；因為會員每次登錄網(wǎng)站都需要付費，因此，會員每次都會通過相同的注冊號登錄網(wǎng)站，通常不會出現(xiàn)重復(fù)注冊的情況。而免費注冊網(wǎng)站的注冊會員一般并非固定會員，通常存在多次注冊和重復(fù)注冊的情況，且非會員也能免費瀏覽網(wǎng)站信息。因免費注冊網(wǎng)站的會員對網(wǎng)站的收入沒有實質(zhì)性影響，故從本質(zhì)上講，此類網(wǎng)站的會員制度對于網(wǎng)站的管理以及網(wǎng)站信息瀏覽者的范圍控制并無實際意義，不能作為該類網(wǎng)站社會危害性的參考因素。
本案中，被告人楊某1所建網(wǎng)站雖有注冊會員六千余人，但注冊會員和點擊網(wǎng)站均不收取費用，楊某1并非通過收取注冊會員費謀取經(jīng)濟利益，且非會員也能瀏覽該網(wǎng)站的淫穢電子信息，該注冊會員數(shù)量對其利用淫穢電子信息增加廣告點擊量進而牟利并不產(chǎn)生實質(zhì)影響，故不屬于“以會員制方式傳播淫穢電子信息”的情形，不宜將注冊會員數(shù)作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。 一審法院將被告人楊某1所建網(wǎng)站的注冊會員數(shù)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是不準(zhǔn)確的。二審以該注冊會員數(shù)對其牟利目的無實質(zhì)影響，不宜按照注冊會員數(shù)定罪量刑為由不予認定，這種做法是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：最高人民法院刑三庭 劉靜坤 審編：最高人民法院刑三庭 朱和慶）
（注，本案例“基本案情”部分與出版物稍有出入，以原書上案例為準(zhǔn)）
