《刑事審判參考》（2011年第4輯，總第81輯）
[第721號]王某1、陳某2運(yùn)輸毒品案-偵查人員出庭作證的范圍和程序
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二、主要問題
1. 偵查人員出庭作證是否具有法律依據(jù)？
2. 偵查人員出庭作證的范圍應(yīng)當(dāng)如何界定？
3. 偵查人員出庭作證的程序應(yīng)當(dāng)如何操作？
三、裁判理由
本案系一起重大的毒品共同犯罪案件，涉毒數(shù)量高達(dá) 4 000 余克，且系“零口供”案件。被告人王某1到案后始終否認(rèn)實(shí)施毒品犯罪行為，辯護(hù)人亦作無罪辯護(hù)。為準(zhǔn)確查明案件事實(shí)，依法保障被告人的訴訟權(quán)利，一審法院在庭審中依法通知負(fù)責(zé)抓捕王某1的偵查人員出庭作證，并為保護(hù)偵查人員的安全，采用視頻屏蔽方式作證。本案的審理和判決，明確了偵查人員出庭的法律依據(jù)，并對偵查人員出庭作證的范圍和程序進(jìn)行了有益的探索。
（一）偵查人員出庭作證的法律依據(jù)
本案一審法院應(yīng)公訴機(jī)關(guān)的申請，通知負(fù)責(zé)抓捕被告人王某1的緝毒隊(duì)偵查人員出庭作證。王某1的辯護(hù)人在庭審中對偵查人員出庭作證提出質(zhì)疑。辯護(hù)人認(rèn)為，偵查人員出庭作證沒有法律上的依據(jù)，而且有法律上的障礙，即刑事訴訟法第二十八條第三項(xiàng)規(guī)定，擔(dān)任過本案證人的偵查人員應(yīng)當(dāng)回避。對于偵查人員出庭的法律依據(jù)，在訴訟理論界也存在一定的爭議。我們認(rèn)為， 偵查人員出庭作證符合刑事訴訟法的規(guī)定和立法精神，具有充分的法律依據(jù)：
1. 刑事訴訟法第四十八條規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、 不能正確表達(dá)的人，不能作證人。該條雖沒有從文字上直接表述偵查人員可以出庭作證，但其規(guī)定的“知道案件情況的人”，無論從文義解釋還是從立法精神來理解，均應(yīng)當(dāng)包括案發(fā)過程中和案發(fā)之后了解案件情況的人。偵查人員在執(zhí)行職務(wù)過程中，無論是在案發(fā)時(shí)抓捕嫌犯，還是案發(fā)后進(jìn)行勘查、檢驗(yàn)、訊問等偵查活動，均屬于“知道案件情況的人”，在必要時(shí)均可以出庭作證。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百三十九條規(guī)定，公訴人可以提請勘驗(yàn)、檢查筆錄的制作人員出庭作證，而實(shí)踐中勘驗(yàn)、檢查筆錄的制作人員均是偵查人員。最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》 第三百四十三條則更明確規(guī)定，公訴人對于搜查、勘驗(yàn)、檢查等活動中形成的筆錄在庭審中有爭議，需要負(fù)責(zé)偵查的人員出庭陳述情況的，可以建議合議庭通知其出庭。由此可見，偵查人員出庭作證是符合刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定的。
2. 刑事訴訟法第二十八條第三項(xiàng)關(guān)于擔(dān)任過本案證人的偵查人員應(yīng)當(dāng)回避的規(guī)定，成為理論界和實(shí)踐中偵查人員出庭作證沒有法律依據(jù)觀點(diǎn)的主要論據(jù)。我們認(rèn)為，該回避規(guī)定針對的是非因偵查人員身份而接觸到案情，需要作為證人的人，不應(yīng)再擔(dān)任該案的偵查人員。該條規(guī)定同樣適用于檢察人員和審判人員，但對于因偵查工作而接觸案情的偵查人員，其出庭作證則不能適用該條回避規(guī)定，否則即會排除所有偵查人員出庭作證的情形。有論者認(rèn)為，該條規(guī)定排除偵查人員作為證人，是因?yàn)閭刹槿藛T具有追查犯罪的職責(zé)，其作為證人出庭會造成訴訟角色的沖突。我們認(rèn)為．該種理解有失偏頗。眾所周知，證人本身就可以分為控方證人和辯方證人。證人出庭作證并非因?yàn)樽C人均具有中立性， 而是要通過控辯雙方交叉詢問，質(zhì)證證人證言的真實(shí)性。因?yàn)閭刹槿藛T易有傾向性而否定其出庭作證資格的觀點(diǎn)，顯然難以成立。
3. 偵查人員出庭作證符合刑事訴訟法的立法精神，具有重要的實(shí)踐意義。偵查人員出庭作證，體現(xiàn)了審判公開原則和直接言詞原則的要求，符合刑事訴訟法的立法精神。從實(shí)踐來看，偵查人員出庭作證，不僅可以進(jìn)一步推進(jìn)以審判為中心的訴訟理念的確立，而且對于查明案件事實(shí)真相，規(guī)范偵查活動，保障被告人訴訟權(quán)利也具有重要的實(shí)踐意義。從近期實(shí)踐中暴露出的一些刑事冤假錯(cuò)案來看，相當(dāng)一部分案件出現(xiàn)偏差的原因，與偵查人員在偵查活動中違反相關(guān)程序規(guī)定有關(guān)。如果這些案件的偵查人員能夠出庭接受控辯雙方的質(zhì)詢，使審判人員能夠充分審查證據(jù)， 很可能就會避免嚴(yán)重后果時(shí)發(fā)生。而且，偵查人員出庭作證制度本身，對于遏制偵查人員的非法取證行為，也會起到重要的警示作用。基于此，最高人民法院會同有關(guān)部門聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》對偵查人員出庭作證進(jìn)行了明確規(guī)定，進(jìn)一步表明偵查人員出庭作證具有合法性和必要性。
（二）偵查人員出庭作證范圍的界定
偵查人員出庭作證具有法律依據(jù)，但并非所有案件的偵查人員均應(yīng)當(dāng)出庭作證。構(gòu)建我國偵查人員出庭作證制度，應(yīng)當(dāng)充分考慮我國現(xiàn)行的訴訟模式和訴訟資源現(xiàn)狀，不宜盲目照搬西方國家的警察出庭作證制度。對于偵查人員出庭作證的范圍，在我國目前階段應(yīng)當(dāng)有所限制。
我們認(rèn)為，限定我國偵查人員出庭作證的范圍應(yīng)當(dāng)考慮兩方面的因素：一是該偵查人員出庭有利于查清案件事實(shí)；二是該偵查人員出庭為保障被告人訴訟權(quán)利所必需。這就要求偵查人員出庭作證的案件首先是被告人對公訴機(jī)關(guān)的指控有實(shí)質(zhì)性異議的案件。如果被告人對指控的犯罪事實(shí)沒有異議，則沒必要讓偵查人員出庭。其次，出庭作證的偵查人員所陳述的情況應(yīng)當(dāng)對證明案件事實(shí)具有重要作用。如果該偵查人員陳述的情況對案件事實(shí)的證明作用不大，或者所證明的不是案件中影響定罪量刑的主要事實(shí)，則沒必要讓其出庭。
偵查人員出庭作證的范圍，除應(yīng)當(dāng)從以上兩個(gè)方面進(jìn)行限制外，還應(yīng)當(dāng)從證明對象的范圍上進(jìn)行規(guī)范。總體來說，偵查人員出庭，應(yīng)當(dāng)是就其在執(zhí)行職務(wù)過程中感知和了解的案件情況進(jìn)行說明。具體來說，需要偵查人員出庭說明的情況一般包括以下三方面的內(nèi)容：一是偵查人員在對犯罪嫌疑人進(jìn)行抓捕的過程中經(jīng)歷和了解的案件事實(shí)情況；二是偵查人員在實(shí)施搜查、扣押、辨認(rèn)、訊問、詢問等偵查活動中了解的案件事實(shí)情況和與實(shí)施偵查活動本身的合法性相關(guān)的情況；三是偵查人員在接受犯罪嫌疑人投案或者對犯罪嫌疑人提供的立功線索進(jìn)行查證等活動中了解的案件事實(shí)情況。偵查人員在其執(zhí)行職務(wù)過程中感知和了解的案件情況，通常以勘驗(yàn)、檢查等筆錄和破案經(jīng)過、抓獲說明等文字形式出現(xiàn)。如果對上述文字記載的內(nèi)容或相關(guān)偵查活動的合法性有爭議，相關(guān)偵查人員可以出庭作證。
本案在第一次庭審中，被告人王某1堅(jiān)稱沒有實(shí)施毒品犯罪行為，其辯護(hù)人提出本案起訴指控王犯罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足， 其理由主要是認(rèn)為本案指控王某1指使陳某2運(yùn)輸在中亞飯店 2420 房間查獲的 4496．8 克甲基苯丙胺的證據(jù)，只有同案犯陳某2的供述，沒有其他證據(jù)印證。偵查機(jī)關(guān)出具的《案發(fā)經(jīng)過》稱， 偵查人員在抓捕王某1時(shí)，王正手提一個(gè)黑紅相間的紙袋從 2420 房間開門出來。偵查人員在抓獲王后，當(dāng)場在該紙袋內(nèi)發(fā)現(xiàn)涉案毒品。公訴人認(rèn)為該份證據(jù)對認(rèn)定王實(shí)施毒品犯罪行為具有重要的證明作用。而辯護(hù)人則當(dāng)庭提出，該《案發(fā)經(jīng)過》作為關(guān)鍵證據(jù)，在形式和內(nèi)容上均存在瑕疵，無法確認(rèn)該證據(jù)的真實(shí)性，且陳某2當(dāng)庭也稱并沒有看見王某1手提紙袋出門。在此情況下，當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)抓捕王某1的偵查人員在實(shí)施抓捕行為時(shí)所目睹的情況， 對于本案指控事實(shí)的認(rèn)定，無疑具有至關(guān)重要的作用。因此，本案一審決定再次開庭，依公訴方申請通知該偵查人員出庭作證， 并在經(jīng)過控辯雙方充分質(zhì)證的基礎(chǔ)上，依法采納了該偵查人員當(dāng)庭陳述的證言作為定案依據(jù)，確保了案件事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性和程序的公開性。
（三）偵查人員出庭作證的程序和安全保護(hù)
對于出庭作證的偵查人員是否屬于證人，其當(dāng)庭說明的情況是否屬于證人證言，在訴訟實(shí)務(wù)界一直存在爭議。我們認(rèn)為，從目前我國刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)種類的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)將出庭作證的偵查人員歸人證人的范疇。但應(yīng)當(dāng)明確的是，偵查人員是一種特殊的證人，與普通證人有所區(qū)別，主要表現(xiàn)在：首先，偵查人員出庭作證的內(nèi)容是其在履行職務(wù)過程中獲知的案件事實(shí)，而普通證人作證的內(nèi)容通常是在案件發(fā)生過程中親身經(jīng)歷或感知的案件事實(shí)。如果偵查人員不是以職務(wù)身份獲悉案件事實(shí)，則只能作為普通證人出庭作證。其次，偵查人員出庭作證也是其依法履行職務(wù)的過程。如果偵查人員當(dāng)庭虛假陳述，導(dǎo)致出入人罪的，應(yīng)當(dāng)作為職務(wù)犯罪追究刑事責(zé)任。而普通證人如果當(dāng)庭提供虛假證言，則應(yīng)當(dāng)追究偽證的法律責(zé)任。同時(shí)，偵查人員出庭作證，也不應(yīng)當(dāng)要求法庭給予經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，其出庭的相關(guān)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由其所在的偵查機(jī)關(guān)予以支付和補(bǔ)償。最后，法庭傳喚偵查人員出庭， 其主要目的在于讓偵查人員當(dāng)庭說明其所了解的案件事實(shí)情況， 使法庭能夠通過庭審，解決因相關(guān)偵查工作筆錄記載不清或理解歧義帶來的爭議，消除對偵查活動是否合法的疑慮，查明案件的實(shí)體和程序事實(shí)。而法庭讓普通證人出庭作證的主要目的則主要在于通過控辯雙方的交叉詢問，查明其陳述事實(shí)的真實(shí)性。
由此可見，我國偵查人員出庭作證的程序也應(yīng)當(dāng)與普通證人出庭作證的程序有所區(qū)別，主要體現(xiàn)在：一是偵查人員出庭作證的，根據(jù)其特殊職務(wù)身份的需要，一般不必要求其簽署證人保證書，但可要求其向法庭如實(shí)提供案件真實(shí)情況。二是偵查人員出庭作證的，應(yīng)當(dāng)首先由該偵查人員直接就需要說明的情況進(jìn)行陳述，再由控方和辯方分別進(jìn)行詢問；審判人員認(rèn)為必要時(shí)，也可以進(jìn)行詢問，而不是由控辯雙方直接進(jìn)行交叉詢問。三是偵查人員出庭作證的，無須對偵查人員進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對于不出庭的偵查人員，也不能采取拘傳及其他強(qiáng)制其出庭的措施，而應(yīng)當(dāng)由其所在偵查機(jī)關(guān)根據(jù)相關(guān)制度進(jìn)行處理。
此外，對出庭作證的偵查人員也應(yīng)注重保護(hù)，特別是對于從事緝毒、反恐、打黑等特殊任務(wù)的偵查人員，在必要時(shí)可以以視頻屏蔽方式出庭作證。本案一審法院傳喚負(fù)責(zé)緝毒的偵查人員出庭，即采用了法院自行研制開發(fā)的視頻屏蔽作證系統(tǒng)，對出庭作證的偵查人員進(jìn)行保護(hù)。在該種方式下，出庭作證的偵查人員不出現(xiàn)在法庭上，而是在特定的證人作證室內(nèi)，通過視頻方式作證。 在偵查人員作證的視頻和音頻信號傳送到法庭時(shí)，技術(shù)人員可以通過后臺編輯功能，同步處理該偵查人員的頭像信號，使法庭內(nèi)的人員在法庭的顯示屏上看到的是隱藏了偵查人員面部特征的圖像。在必要的情況下，技術(shù)人員還可以對偵查人員的聲音進(jìn)行處理，使法庭內(nèi)的人員聽不到該偵查人員的真實(shí)聲音。采用視頻屏蔽作證方式，有利于充分保護(hù)出庭作證的偵查人員的安全，打消偵查人員出庭的顧慮，對于推動偵查人員出庭作證的實(shí)踐，具有重要的探索價(jià)值。
（撰稿：上海第一中級人民法院 余劍 審編：最高人民法院刑二庭 逄錦溫）
