《刑事審判參考》（2011年第3輯，總第80輯）
[第713號(hào)]馮某1等強(qiáng)奸案-被告人親屬協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的，不認(rèn)定為立功
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問(wèn)題
被告人親屬為使被告人獲得從輕或減輕處罰的機(jī)會(huì)，應(yīng)司法機(jī)關(guān)的要求或主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)提出，協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的，能否認(rèn)定為被告人立功？
三、裁判理由
司法實(shí)踐中，被告人親屬為使被告人獲得從輕或減輕處罰的機(jī)會(huì)，應(yīng)司法機(jī)關(guān)的要求或主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)提出協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的現(xiàn)象比較常見(jiàn)，這種情況能否認(rèn)定為被告人立功？刑法和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中均沒(méi)有明確規(guī)定，以致實(shí)踐中處理各不相同，導(dǎo)致立功制度在實(shí)踐中有被濫用的趨向。為此，最高人民法院于 2010 年 12 月在《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》） 第四條第三款規(guī)定：“犯罪分子親友為使犯罪分子‘立功’， 向司法機(jī)關(guān)提供他人犯罪線索、協(xié)助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認(rèn)定為犯罪分子有立功表現(xiàn)。”明確了此類情形不能認(rèn)定為被告人的立功。本案審理時(shí)，因《意見(jiàn)》尚未出臺(tái)，因而在審理中有多種不同意見(jiàn)，理論界亦存在多種不同觀點(diǎn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，因被告人親屬代為立功從客觀上有助于一些案件的偵破，提高了司法效率，為鼓勵(lì)這種對(duì)社會(huì)有益的行為，可認(rèn)定為被告人立功。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，因被告人本身未親自實(shí)施協(xié)助公安機(jī)關(guān)的行為，不具備立功的主體資格，且其親屬代為立功不能體現(xiàn)被告人的悔罪態(tài)度，故不能認(rèn)定被告人立功。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，雖然不能認(rèn)定被告人立功，但鑒于被告人親屬的行為確實(shí)有助于公安機(jī)關(guān)破案，是可資鼓勵(lì)的行為，故對(duì)被告人可酌情從輕處罰。我們同意第三種意見(jiàn)，但同時(shí)認(rèn)為對(duì)被告人從輕處罰需具備一定的條件。下面筆者從法律解釋方法的角度對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行闡述：
（一）運(yùn)用歷史解釋法，從立功制度的法律沿革中看，均不將被告人親屬代為立功的行為認(rèn)定為被告人的立功
關(guān)于立功制度，我國(guó) 1979 年刑法第六十三條規(guī)定：“犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較重的，如果有立功表現(xiàn)，也可以減輕或者免除處罰。”當(dāng)時(shí)的立功是與自首結(jié)合在一起，將功贖過(guò)要以自首為前提。可見(jiàn)，當(dāng)時(shí)的法律和刑事政策對(duì)將功贖過(guò)限制嚴(yán)格。隨著“嚴(yán)打”的展開，為懲治犯罪，鼓勵(lì)更多的犯罪分子揭發(fā)檢舉，1984 年“兩高一部”聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前處理自首和有關(guān)問(wèn)題具體應(yīng)用法律的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》），其中規(guī)定了什么情況可構(gòu)成立功：“立功通常是指通過(guò)犯罪分子揭發(fā)檢舉其他犯罪分子的重大罪行得到證實(shí)的，或者提供重要線索、證據(jù)，從而得以偵破其他重大案件的，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)緝捕其他罪犯的。檢舉揭發(fā)其他犯罪分子較多的一般罪 行，或者犯罪線索，經(jīng)查證屬實(shí)的，也應(yīng)視為立功。”同時(shí)規(guī)定，沒(méi)有自首只有立功的，可視情況從寬處理?！督獯稹穼?duì)立功的規(guī)定較以前有了更強(qiáng)的可操作性，強(qiáng)調(diào)揭發(fā)檢舉的須是他人的重大犯罪才可構(gòu)成立功，若為一般犯罪要具備“較多”這一數(shù)量條件。更重要的是明確了單獨(dú)立功亦可從寬處罰。《解答》反映了當(dāng)時(shí)為加大懲治犯罪力度，鼓勵(lì)犯罪分子揭發(fā)檢舉的刑事政策，但對(duì)立功要求仍然較為嚴(yán)格。刑法第六十八條第一款正式確定了獨(dú)立于自首的立功制度：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?998 年最高人民法院又出臺(tái)了《解釋》，具體規(guī)定了立功的幾種情形，包括：揭發(fā)檢舉他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)的；阻止他人犯罪活動(dòng)；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的；具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。《解釋》規(guī)定的立功情形更加具體、明確，不再要求揭發(fā)檢舉須是他人重大犯罪或較多一般犯罪，降低了立功的門檻，還將“具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)”規(guī)定在內(nèi)，這些變化都表明了鼓勵(lì)犯罪分子將功贖過(guò)，并以揭發(fā)檢舉犯罪等以外的多種形式爭(zhēng)取立功， 體現(xiàn)對(duì)立功形式多樣化的認(rèn)可。此后，因司法實(shí)踐中存在多種多樣的爭(zhēng)取立功的形式，為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范量刑情節(jié)，2009 年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《職務(wù)意見(jiàn)》）中明確規(guī)定了立功必須是犯罪分子本人實(shí)施的行為，親友代為實(shí)施的，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)； 同時(shí)，對(duì)立功線索來(lái)源作出限制性規(guī)定，明確以非法手段或途徑獲取的以及因職務(wù)獲取的等均不能認(rèn)定為立功。
綜觀我國(guó)刑事立法、司法解釋關(guān)于立功的規(guī)定，不難解讀在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策下，國(guó)家鼓勵(lì)犯罪分子以多種有益于國(guó)家、社會(huì)的方式積極立功，爭(zhēng)取寬大處理。同時(shí)，在結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，為避免或減少不正當(dāng)立功形式的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)立功制度的公正性，嚴(yán)格限制立功的成立要件，更加注重立功的正當(dāng)性和親力性。在此情況下，被告人親屬代為立功的， 因被告人未親自實(shí)施立功行為，不具備親力性，認(rèn)定其立功缺乏正當(dāng)性依據(jù)，不能認(rèn)定被告人立功成為應(yīng)有之義。
（二）從法律的當(dāng)然解釋和系統(tǒng)解釋來(lái)分析，也不應(yīng)認(rèn)定為被告人的立功
所謂當(dāng)然解釋，是根據(jù)通常人按照公認(rèn)的人類理性或某一學(xué)科的理論進(jìn)行推論，對(duì)法律條款只能得出這樣一個(gè)當(dāng)然的理解。《解釋》第五條規(guī)定：“……犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為……提供偵破其他案件的重要線索……協(xié)助 司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）……的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有立功表現(xiàn)?！痹摋l款文字很明確地表述了不論立功的形式如何，其主體就是犯罪分子，而非他人（包括被告人的親屬）。 通過(guò)當(dāng)然解釋，不論是民眾還是法官都不應(yīng)對(duì)該問(wèn)題再產(chǎn)生歧義。這樣的結(jié)論也符合明示其一即排斥其他的規(guī)則。
另外，按照系統(tǒng)解釋，盡管現(xiàn)行刑法和《解釋》中沒(méi)有關(guān)于本案問(wèn)題的規(guī)定，但是《職務(wù)意見(jiàn)》中明確了被告人親屬代為立功的，不能認(rèn)定為被告人立功。盡管《職務(wù)意見(jiàn)》適用范圍是職務(wù)犯罪案件，但根據(jù)刑事法律體系的貫通性和一致性， 可借助《職務(wù)意見(jiàn)》的規(guī)定對(duì)普通刑事案件中存在的同樣法律問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)解釋，自然可得出被告人親屬代為立功的行為不能認(rèn)定為被告人立功這一結(jié)果。
（三）從立功制度的立法目的看，也不應(yīng)認(rèn)定為被告人的立功
本案審理時(shí)，既然現(xiàn)行刑法和《解釋》均沒(méi)有規(guī)定親屬代為立功的情形，因此，我們不妨運(yùn)用目的解釋法來(lái)對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行檢驗(yàn)。首先我們要明確立功制度的立法目的，再將該問(wèn)題放在立法目的之下進(jìn)行衡量，根據(jù)問(wèn)題是否與立法目的相符，來(lái)作出相應(yīng)的判斷。但法律通常不限于一個(gè)立法目的，這就要在多個(gè)立法目的之間尋求平衡，才能實(shí)現(xiàn)價(jià)值的最大化。我們知道立功制度的立法目的亦是多重的，其中最主要的是提高司法機(jī)關(guān)的辦案效率、分化瓦解犯罪，以及通過(guò)立功減輕刑罰，促使犯罪分子悔罪并改過(guò)自新這兩個(gè)日的。從提高司法機(jī)關(guān)的辦案效率、瓦解犯罪這一立法目的出發(fā)，無(wú)論是被告人親自揭發(fā)檢舉或協(xié)助抓捕的行為，還是被告人親屬的協(xié)助行為都應(yīng)當(dāng)受到鼓勵(lì)和支持。但是如果將被告人親屬的行為認(rèn)定為被告人立功，因被告人本人無(wú)須付出任何努力就可獲得立功進(jìn)而獲得較輕的刑罰，長(zhǎng)此以往，一定無(wú)法實(shí)現(xiàn)促使犯罪分子真心悔罪并改過(guò)自新這一立法目的。那么如何能將這兩個(gè)立法目的有效地結(jié)合起來(lái)，做到兩全其美呢？第三種意見(jiàn)恰恰可以解決該問(wèn)題。被告人親屬代為立功的行為，雖然不能認(rèn)定為被告人的行為，但在具備一定條件時(shí)，可酌情對(duì)被告人從輕處罰。不認(rèn)定被告人立功，就避免違背促進(jìn)犯罪分子真心悔罪這一立法目的；在具備一定條件時(shí)，可酌情對(duì)被告人從輕處罰，這樣即使未認(rèn)定被告人立功，但因其親屬代為立功的行為同樣可為其帶來(lái)從輕處罰的結(jié)果時(shí)，就會(huì)鼓勵(lì)被告人親屬多立功，同樣可實(shí)現(xiàn)提高司法機(jī)關(guān)的辦案效率、分化瓦解犯罪的立法目的。
（四）被告人親屬代為立功后，對(duì)被告人從輕處罰須具備的條件
需要注意的是，不是所有被告人親屬代為立功的都可以對(duì)被告人從輕處罰，我們認(rèn)為需具備以下條件：（1）被告人親屬的立功結(jié)果是基于被告人提供的線索或者相關(guān)信息，也就是說(shuō)，被告人親屬之所以能夠提供其他案件的重要線索或者能協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人，與被告人提供信息有關(guān)；（2）被告人及其親屬在獲取線索來(lái)源及親屬在代為立功過(guò)程中，不能通過(guò)非法手段或有違法行為。如此，在親屬代為立功過(guò)程中， 要求被告人必須在某種程度上親自參與，這是對(duì)其從輕處罰的前提；代為立功的整個(gè)過(guò)程具備合法性是對(duì)被告人從輕處罰的法定條件。如果被告人親屬為使被告人獲得從輕處罰，而單方面地代為立功，因被告人并未參與，不能體現(xiàn)出被告人主觀上是否有悔罪表現(xiàn)，故不能對(duì)被告人從輕處罰；或者被告人及其親屬的立功線索或機(jī)會(huì)系采取非法手段獲得的，根據(jù)《意見(jiàn)》 第四條的規(guī)定，也不能認(rèn)定被告人的行為系立功，不能據(jù)此對(duì)被告人從輕處罰。
結(jié)合本案，被告人于某3的父親根據(jù)于某3提供的在逃犯的藏匿地點(diǎn)，經(jīng)過(guò)多方打聽(tīng)和跟蹤，最終確定了在逃犯的確切地點(diǎn)， 從而協(xié)助公安機(jī)關(guān)將其抓獲歸案。因于某3只提供了在逃犯可能的藏匿地點(diǎn)，其提供的地點(diǎn)并不具體、明確，對(duì)公安機(jī)關(guān)直接抓捕在逃犯不具有實(shí)際意義，故其提供在逃犯的線索本身不能算是協(xié)助抓捕，無(wú)法構(gòu)成立功。但其父親根據(jù)該線索經(jīng)過(guò)進(jìn)一步努力，鎖定了在逃犯的藏匿地點(diǎn)，并協(xié)助公安機(jī)關(guān)將在逃犯抓獲，于某3及其父親的行為客觀上節(jié)省了司法資源，并且對(duì)國(guó)家、社會(huì)是有益的，故應(yīng)該得到鼓勵(lì)和支持。一、二審法院基于上述考慮，作出了雖然未認(rèn)定于某3立功，但可對(duì)其酌情從輕處罰的裁判結(jié)果。這一裁判結(jié)果與之后最高人民法院出臺(tái)的《意見(jiàn)》的規(guī)定是一致的。
（撰稿：最高人民法院刑一庭 張眉 審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭）
