《刑事審判參考》（2011年第3輯，總第80輯）
[第704號]劉某1搶劫案-如何判斷行為人是屬于“形跡可疑”還是“犯罪嫌疑”
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二、主要問題
在形跡可疑人員身上發(fā)現(xiàn)疑似與犯罪有關(guān)物品的，如何判斷其是屬于“形跡可疑”還是“犯罪嫌疑”？
三、裁判理由
自首的成立必須同時具備自動投案和如實供述罪行兩個 要件，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將“罪行未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行”的情形規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)視為自動投案”，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）又進一步明確規(guī)定：“罪行未被有關(guān)部門、司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，但有關(guān)部門、司法機關(guān)在其身上、 隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動投案?！笨梢?，判斷行為人是屬于“形跡可疑”還是“犯罪嫌疑”，關(guān)鍵在于司法機關(guān)是否掌握客觀并據(jù)此足以合理懷疑行為人實施某種犯罪的證據(jù)，能否在行為人與具體案件之間建立起直接、明確、緊密的聯(lián)系。
本案審理時，《意見》尚未出臺。審理過程中，對于被告人劉某1是否成立“形跡可疑”型自首存在截然不同的兩種意見。一種意見認(rèn)為，劉某1是在被他人追趕過程中被巡邏民警發(fā)現(xiàn)而被截查的，當(dāng)場從其身上查獲了手電筒、手套、水果刀等作案工具，劉某1是在無法對其所攜帶的物品進行合理解釋的情況下被迫供述其罪行的，其不具備投案的自動性，只能認(rèn)定為坦白，不能認(rèn)定為自首。另一種意見則認(rèn)為，僅從劉某1被他人追趕以及從其身上查獲的物品難以認(rèn)定其具有犯罪嫌疑，而且其是在被采取強制措施之前供述公安機關(guān)尚未掌握的罪行，帶領(lǐng)公安人員找到被害人劉小某和證人馬某衛(wèi)取證，使案件得以偵破，應(yīng)成立自首。之所以存在上述分歧，主要原因在于對《解釋》中的“形跡可疑”型自首的理解不同。認(rèn)定“形跡可疑”型自首，不僅要準(zhǔn)確把握形跡可疑的性質(zhì)和范圍，還應(yīng)當(dāng)掌握形跡可疑和犯罪嫌疑的聯(lián)系和區(qū)別。因為犯罪嫌疑一旦確立，就意味著“形跡可疑”型自首中“罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺”的前提不能成立。
從審判實踐看，“形跡可疑”有兩種較為常見的情形。一種情形是司法機關(guān)尚未掌握行為人犯罪的任何線索、證據(jù)，而是根據(jù)行為人當(dāng)時舉動、神色異常而判斷行為人可能存在違法犯罪行為。這種情形下的行為人情況又分為兩種：一種是行為人身上并沒有任何犯罪工具或遺留下犯罪痕跡，僅因心理恐慌被盤問便向司法機關(guān)供述了自己的犯罪事實。對于此類情況， 實踐中對此無爭議，一般都將其認(rèn)定為自首。另一種是行為人因形跡可疑被司法人員盤問，行為人向司法機關(guān)供述了其犯罪事實，司法機關(guān)工作人員隨即在其身上、交通工具上或盤問時的住所等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，是否視為自首？此類情況在《意見》出臺前爭議較大。例如，公安機關(guān)設(shè)卡例行檢查時發(fā)現(xiàn)某人神色慌張，形跡可疑，遂對其進行盤問，此人即交代了運輸毒品的犯罪事實，公安人員隨后在其隨身攜帶的行李箱內(nèi)查獲毒品，對于這種情況，有的法院將其視為自首，有的法院不認(rèn)定為自首。為了統(tǒng)一執(zhí)法尺度，《意見》出臺時，在第一條第二款明確規(guī)定了此類情況不再認(rèn)定為自首。但需要注意的是，《（最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見）的理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）中特別指出：“如果與犯罪有關(guān)的物品是通過正常工作方法難以發(fā)現(xiàn)的，如某人運輸毒品時發(fā)現(xiàn)前方 500 米處有檢查站，即將毒品埋在路邊，該人在檢查站因神色慌張而被盤問，即交代了犯罪事實并帶領(lǐng)公安人員找到了埋藏的毒品，此時的主動交代對確定犯罪嫌疑人就具有實質(zhì)意義，可以認(rèn)定為自動投案。”對于其他類似情形，均應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人當(dāng)時的自首是否具有實質(zhì)意義來具體把握。
“形跡可疑”的另一種常見情形是，某一具體案件發(fā)生后，司法機關(guān)掌握一定的證據(jù)或者線索，明確了偵查方向，圈定了排查范圍，在調(diào)查或者排查過程中發(fā)現(xiàn)行為人表現(xiàn)異常， 但尚不足以通過現(xiàn)有證據(jù)確定其為犯罪嫌疑人。此種情形下的“形跡可疑”能夠?qū)⑿袨槿送唧w案件聯(lián)系起來，但這種聯(lián)系還不能達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人的程度，行為人主動供述罪行即成立自首。而犯罪嫌疑指的是司法機關(guān)掌握足以認(rèn)定行為人實施某種犯罪的證據(jù)或者線索，通過邏輯判斷認(rèn)定行為人有作案的重大嫌疑，一旦確立犯罪嫌疑，“形跡可疑”型自首便無法成立。形跡可疑和犯罪嫌疑容易混淆。首先，形跡可疑者與犯罪嫌疑人都是盤問的對象，《人民警察法》規(guī)定，民警對形跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員，可以當(dāng)場盤問、檢查，這決定了兩者的歸案都具有一定程度的被動性；其次，形跡可疑與犯罪嫌疑都是司法機關(guān)對特定人具有違法犯罪可能性的懷疑和判 斷，具有主觀性；最后，判斷形跡可疑與犯罪嫌疑都憑借常識、常理、常情和工作經(jīng)驗，都有或者不排除一定的證據(jù)或者線索。
形跡可疑和犯罪嫌疑雖然容易混淆，但也存在區(qū)別。首先， 判斷形跡可疑是基于行為人的某些可疑表象，主要依據(jù)的是常識、常理、常情和工作經(jīng)驗，有時甚至是直覺所形成的推測； 犯罪嫌疑則是在對證據(jù)進行分析、判斷后形成的推定，兩者產(chǎn)生懷疑的依據(jù)不同。其次，形跡可疑可以不掌握任何證據(jù)和線索，或者僅掌握不足以合理懷疑行為人實施某種犯罪的證據(jù)或線索；犯罪嫌疑則強調(diào)需要以事實證據(jù)為依據(jù)，司法機關(guān)是否掌握足以合理懷疑行為人實施某種犯罪的證據(jù)或者線索。最后，形跡可疑僅是一般性懷疑，可以是行為人同某種犯罪無任何聯(lián)系，或者同某種犯罪有聯(lián)系的疑點，懷疑的內(nèi)容一般是“此人可能做了什么壞事”；犯罪嫌疑則是針對性的懷疑，必須將行為人與某種具體犯罪相聯(lián)系，而且足以認(rèn)定行為人有作案的重大嫌疑，懷疑的內(nèi)容一般是“此物是否盜搶而來”等， 兩者對證據(jù)和線索的要求不同。
在上述區(qū)別當(dāng)中，行為人如實供述罪行之前司法機關(guān)是否已經(jīng)掌握客觀的，據(jù)此足以合理懷疑行為人實施某種犯罪的證據(jù)或者線索，從而在行為人與具體案件之間建立起直接、明確、 緊密的聯(lián)系，是形跡可疑與犯罪嫌疑的本質(zhì)區(qū)別，是正確認(rèn)定“形跡可疑型”自首的關(guān)鍵所在。如果偵查人員從行為人身上或住處查獲贓物、作案工具等客觀性的證據(jù)，或者現(xiàn)場目擊證人直接指認(rèn)行為人系作案人，由于已有一定證據(jù)指向行為人， 其具有較其他排查對象更高的作案嫌疑，便成為犯罪嫌疑人， 而不僅僅是形跡可疑。而對于偵查機關(guān)來說，案件的偵查程度已經(jīng)可以對行為人采取強制措施。也就是說，能夠在行為人與具體案件之間建立起直接、明確、緊密聯(lián)系的，行為人就屬于犯罪嫌疑人；建立不起這種聯(lián)系，而主要憑經(jīng)驗、直覺認(rèn)為行為人有作案可能的，行為人就屬于形跡可疑。行為人在因形跡可疑受到盤問、教育時主動交代自己所犯罪行的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動投案，構(gòu)成自首。
具體到本案，由于被害人劉小某系賣淫女，其因懼怕暴露賣淫違法行為而在被劉某1搶劫后不敢報警，其朋友馬某衛(wèi)在追趕劉某1過程中見巡邏民警將劉某1截停亦未上前指認(rèn)劉某1實施了搶劫行為，而是直接返回住處。巡邏民警是因為劉某1深夜被他人追趕，認(rèn)為其形跡可疑而將其截停，當(dāng)時劉某1的搶劫罪行尚未被偵查機關(guān)掌握，而且在被害人劉小某不敢報案的情況下偵查機關(guān)也不可能掌握該宗搶劫案件的發(fā)生。雖然巡邏民警將劉某1截停后從其身上查獲了手電筒、手套、水果刀等工具，對其可能實施犯罪產(chǎn)生懷疑并將其帶至派出所進行調(diào)查。但在沒有被害人劉小某報案和證人馬某衛(wèi)指認(rèn)的情況下， 這些物品也可以作為正常生活用品予以解釋。水果刀是折疊水果刀，并非管制刀具，行為人可以辯解為自己隨身攜帶用于削水果用，電筒是晚上行路用于照明，手套是自己平時上班用的工具，后面有人追趕其完全可以稱自己是被人追搶或追打，而追趕人馬某衛(wèi)此時已離開現(xiàn)場，被害人劉小某也未報案，民警此時根本不知道已有犯罪發(fā)生。因此，僅憑借查獲的這些物品難以將劉某1與具體的搶劫案件之間建立起直接、明確、緊密的聯(lián)系，從偵查機關(guān)對劉某1采取的是留置盤問措施以及所作的是詢問筆錄而非訊問筆錄也可看出，民警只是感覺劉某1系形跡可疑，而非犯罪嫌疑。沒有劉某1本人主動如實供述搶劫罪行并帶領(lǐng)偵查人員尋找劉小某配合調(diào)查，此案是無法偵破的， 故其歸案具有自動性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。此外，劉某1是在被采取刑事拘留強制措施之前主動供述公安機關(guān)尚未掌握的搶劫罪行的，從這一角度來說其亦成立自首。
（撰稿：廣東省珠海市中級人民法院 謝志剛 姚文強 審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭）
