《刑事審判參考》（2011年第2輯，總第79輯）
[第693號]黃某1受賄案-國有企業(yè)改制期間，國家工作人員與企業(yè)解除勞動關系后，還能否被認定為國家工作人員，從而構成受賄罪
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二、主要問題
周有企業(yè)改制期間，國家工作人員與企業(yè)解除勞動關系后，還能否被認定為國家工作人員，從而構成受賄罪？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對于被告人黃某1索取新紀元公司 8萬元的行為如何定性，主要存在兩種意見：
第一種意見認為，黃某1的行為應按受賄罪定罪處罰。理由是：電表廠雖經上級主管部門批準改制，但黃某1的電表廠廠長職務一直未行文免除：電表廠子 2005 年 8 月 8 日被吊銷執(zhí)照，在與住宅公司簽訂土地轉讓合同和向新紀元公司追加資金 80 萬元并實施職工宿舍拆遷還建等一切活動中，黃某1作為該廠改制領導小組組長，均是以電表廠法人名義對外進行民事活動，其仍在履行組織、領導、管理、監(jiān)督國有資產的職責， 其實質上具備國家工作人員身份，其利用職權向土地受讓人新紀元公司索要 8 萬元的行為，應按受賄罪定罪處罰。
第二種意見認為，被告人黃某1的行為屬民事行為，不應作犯罪處理。理由是：其一，2001 年 7 月．被告人黃某1所在單位將廠區(qū)土地以 1697.5 萬元轉讓后，該土地及其附著物的民事權利依法歸受讓人新紀元公司所有，黃某1不享有對該土地及其附著物的監(jiān)督、經營、管理職權。房屋拆遷工作不是黃某1所任廠長及企業(yè)改制領導小組組長的職責，拆遷工作是開發(fā)商自己的事。其二，2002 年 1 月 6 日，電表廠作出決定，
與 106 名在冊職工解除勞動關系，其中包括黃某1。2002 年 1月 28 日，黃某1與電表廠簽訂了《國有企業(yè)改制解除（終止） 勞動合同（勞動關系）給予經濟補償協議書》，并經武漢市洪山區(qū)勞動局簽證。同年 3 月 20 日，黃某1在武漢市洪山區(qū)失業(yè)管理辦公室進行了失業(yè)人員登記：同年 4 月 5 日，黃某1人事檔案移交洪山區(qū)勞動力市場代管，社會養(yǎng)老保險由個人繳納：此時，其與國有企業(yè)完全脫離了關系，已經不具有國家工作人員的身份，其協調原電表廠的拆遷工作是受新紀元執(zhí)行董事程發(fā)明之托，向程發(fā)明索要的 8 萬元應認定為拆遷工作所獲得的報酬，屬于民事行為。
我們同意第一種意見，結合本案具體事實，被告人黃某1的行為構成受賄罪。具體理由如下：
（一）判斷被告人黃某1是否屬于國家工作人員，應以其是否從事公務為依據
我國刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、 人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”據此，國家工作人員的本質特征是從事公務，認定國家工作人員也應以是否從事公務為依據。基于簽訂勞動關系解除協議就否定黃某1是國家工作人員的結論是不妥當的。
第一，國有企業(yè)在改制期間仍然是國有企業(yè)，其資產仍然是國有資產，其中從事監(jiān)督、管理國有資產等公務的人員依然應認定為國家工作人員。認為簽訂了解除勞動關系協議，辦理了失業(yè)登記，黃某1就不能再認定為國家工作人員的觀點，過于看重形式，忽視國家工作人員的本質特征，因而不可取。20 世紀 90 年代后期，關于國家工作人員的認定，曾經存在“身份論”和“職責論”的激烈爭論。1997 年刑法修訂后，理論界和實務界的主流觀點均認為，國家工作人員的認定，應采納“職責論”，即不是單純通過被告人的“身份”（一般是審查有無干部履歷表）來認定，而應結合被告人是否從事公務來判斷其是否屬于國家工作人員：因此，黃某1是否為國家工作人員， 不是取決于其形式上是否與電表廠解除勞動關系，而是取決于其實質上是否仍然在電表廠從事監(jiān)督、管理國有資產等公務。
第二，電表廠改制期間，黃某1作為廠長和改制領導小組組長，是電表廠的“一把手”，對電表廠國有資產的監(jiān)督和管理負第一位的責任，應屬國有企業(yè)中從事公務的人員。在案證據證實，黃某1雖然于 2002 年 1 月與電表廠簽訂了解除勞動關系的協議并進行了失業(yè)登記，但其并非一般職工，其廠長職務并未免除，仍然是廠長和改制領導小組組長。黃某1作為改制期間的留守人員之一，其仍在電表廠領取薪酬，對國有資產仍負有監(jiān)督、管理等職責，應認定其為國家工作人員。
（二）被告人黃某1在電表廠的土地轉讓和土地拆遷過程中均利用職務之便為新紀元公司謀取了利益
主張黃某1不構成受賄罪的觀點認為，黃某1在電表廠的土地轉讓和土地拆遷過程中沒有利用職務之便。這種看法是沒有事實根據的。黃某1的口供與證人程發(fā)明、肖智軍的證言和在案書證相印證，不僅證明在電表廠的土地轉讓過程中，黃某1為新紀元公司提供了職務上的幫助，而且證明職工搬遷是土地轉讓方電表廠的事務，黃某1在動員職工搬遷以便新紀元公司順利完成拆遷的過程中，為新紀元公司提供了職務上的幫助。
需要說明的是，被告人黃某1在檢察機關掌握其從新紀元公司程發(fā)明處取得 2 萬元和 l 萬元銀行現金支票的情況下，主動交代了其向程發(fā)明索取現金 8 萬元的犯罪事實。天門市人民法院經審理查明，檢察機關所掌握的黃某1從程發(fā)明處受賄 3萬元的事實，證據不足，不能成立。2009 年 3 月 12 日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第一條規(guī)定：“……沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論……（2） 辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的……”因此，黃某1主動交代其向程發(fā)明索取現金 8 萬元的犯罪事實，應以自首論。
綜上，被告人黃某1雖在電表廠改制期間與電表廠解除了勞動關系，但其身為電表廠廠長和改制領導小組組長，利用職務之便在電表廠的土地轉讓和土地拆遷過程中為新紀元公司謀取利益，并索取新紀元公司 8 萬元的行為，依法構成受賄罪。天門市人民法院據此以受賄罪對黃某1定罪量刑是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 ?？饲? 劉旭 審編：最高人民法院刑二庭 葉曉穎）
