《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
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[第672號(hào)]宋某1傳播淫穢物品、敲詐勒索案-將與他人 X 交的視頻片段上傳至個(gè)人博客的行為如何定性
二、主要問(wèn)題
自己與他人 X 交的視頻是否構(gòu)成淫穢電子信息?將自己與他人 X 交的視頻片段傳至個(gè)人博客的行為應(yīng)如何定性?
三、裁判理由
本案中，被告人宋某1將所拍攝的其與他人 X 交的視頻片段上傳到個(gè)人博客上的行為已構(gòu)成傳播淫穢物品罪。在分析其行為性質(zhì)時(shí)，主要涉及兩個(gè)問(wèn)題：一是自己與他人的性行為視頻是否構(gòu)成淫穢電子信息；二是上傳至個(gè)人博客的行為是否構(gòu)成傳播行為。
（一）自己與他人X 交的視頻是否構(gòu)成淫穢物品
刑法第三百六十七條規(guī)定：“本法所稱(chēng)淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品?！逼渲校耙x”被解釋為“具體描繪性行為或露骨宣揚(yáng)色情”。
司法實(shí)踐中應(yīng)從哪些方面判斷某一作品是否是淫穢物品? 美國(guó)最高法院的判例或許可以為我們提供參考。在 1957 年Roth 訴合眾國(guó)案中，美國(guó)最高法院第一次就淫穢的定義正式作出裁定，布倫南法官提出后來(lái)被稱(chēng)為 Roth 案原則的認(rèn)定淫穢的新原則：（1）區(qū)別性和淫穢應(yīng)從作品整體而不是個(gè)別片段為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。淫穢不僅涉及性，更重要的是描述性的方式只是為了激起色欲。（2）只有當(dāng)出版物不僅影響了未成年人在內(nèi)的特別容易受到影響的人，而且影響了平常人、正常人，才能認(rèn)定為淫穢。（3）被認(rèn)為是淫穢的出版物必須觸犯當(dāng)代社會(huì)的道德標(biāo)準(zhǔn)。
一般認(rèn)為，我國(guó)最完備、最具體、最有影響的關(guān)于淫穢物品的非刑事法律專(zhuān)門(mén)性文件是1988 年12 月新聞出版署制定的《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》，根據(jù)此暫行規(guī)定， 淫穢的具體內(nèi)容有以下幾個(gè)方面：（1）淫褻性地具體描寫(xiě)性行為、X 交及其心理感受；（2）公開(kāi)宣揚(yáng)色情淫蕩形象；（3）淫褻性描述或者傳授性技巧；（4）具體描寫(xiě)少年兒童的性行為；（5） 淫褻性地具體描寫(xiě)同性戀的性行為或者其他性變態(tài)行為，或者具體描寫(xiě)與性變態(tài)有關(guān)的暴力、虐待、侮辱行為；（6）其他令普通人不能容忍的對(duì)性行為的淫褻性描寫(xiě)。另外，此規(guī)定稱(chēng)的普通人是指生理和精神正常的成年人。
我國(guó)法律文件中雖對(duì)淫穢的規(guī)定采取了具體列舉不同情形的表述方式，但結(jié)合刑法的相關(guān)規(guī)定，并參照上述美國(guó)最高法院的判例對(duì)淫穢物品的界定，我們可以看到對(duì)淫穢物品的判斷需從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：第一，某一作品是否系淫穢物品， 應(yīng)當(dāng)從作品整體進(jìn)行判斷。淫穢作品必然描寫(xiě)性，但并非描寫(xiě)性的作品即為淫穢作品。我國(guó)刑法也規(guī)定，“包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品”。第二，對(duì)性的描寫(xiě)具有“淫褻性”，其目的僅僅在于刺激人的性欲而不具有任何文學(xué)或藝術(shù)價(jià)值，甚至是以令人厭惡的方式進(jìn)行描寫(xiě)?！蛾P(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》中上述定義第一、三、五、六項(xiàng)均使用“淫褻性”這一限定詞，正是從描寫(xiě)性行為的動(dòng)機(jī)角度所作的限制。第三，普通人標(biāo)準(zhǔn)?！蛾P(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第六條所稱(chēng)淫穢物品包括“其他令普通人不能容忍的對(duì)性行為的淫褻性描寫(xiě)”。這一條既是兜底條款，對(duì)前述五項(xiàng)不曾列舉的情況作一概括，也是對(duì)前面五項(xiàng)行為性質(zhì)的總結(jié)，即前五項(xiàng)所列舉的各種內(nèi)容均同時(shí)具有“令普通人不能容忍”的性質(zhì)。該規(guī)定還稱(chēng)“普通人是指生理和精神正常的成年人”。這與美國(guó)判例中所稱(chēng)平常人、正常人有異曲同工之處。未成年人因其生理和心理發(fā)育尚不成熟，更容易受到對(duì)性行為描寫(xiě)的影響，認(rèn)定被刑法所禁止的淫穢物品的標(biāo)準(zhǔn)要高于對(duì)未成年人的影響，應(yīng)當(dāng)以普通人為標(biāo)準(zhǔn)。
正是淫穢物品描寫(xiě)性的方式“令普通人無(wú)法忍受”這一重要判斷標(biāo)準(zhǔn)．表明淫穢物品的危害在于對(duì)他人產(chǎn)生的不良影響，可以說(shuō)這一標(biāo)準(zhǔn)隱含著淫穢物品的一個(gè)基本特性：淫穢物品必然是已經(jīng)進(jìn)入他人視野或以此為目的，必然與社會(huì)成員發(fā)生聯(lián)系，已經(jīng)或可能對(duì)他人發(fā)生影響。如果該物品僅僅是個(gè)人私有，除所有人外根本不可能有他人接觸到，物品便不進(jìn)入法的領(lǐng)域，不涉及法律上的評(píng)價(jià)，不會(huì)產(chǎn)生淫穢物品的問(wèn)題。
本案中，被告人宋某1用手機(jī)拍攝自己與被害人高某某的性行為的片段，這一視頻的內(nèi)容系對(duì)性行為的直接描述。如果這一視頻僅是個(gè)人私藏，根本不進(jìn)入公眾視野，自然不會(huì)涉及淫穢物品的問(wèn)題。但宋某1將該視頻片段置于網(wǎng)絡(luò)，任何訪問(wèn)該網(wǎng)址的人皆可看到，這樣的視頻是對(duì)社會(huì)公序良俗的違背，法律必然要對(duì)該視頻的性質(zhì)作出評(píng)定。那么，作為直接描述性行為的視頻片段，其性質(zhì)無(wú)疑是淫穢物品。
（二）宋某1將 X 交的視頻片段上傳至其個(gè)人博客上的行為構(gòu)成傳播行為
個(gè)人博客是一種通常由個(gè)人管理，不定期張貼電子信息， 并可被不特定人隨意瀏覽的網(wǎng)頁(yè)，瀏覽者也可對(duì)博客內(nèi)容進(jìn)行轉(zhuǎn)載、傳播。博客上面的內(nèi)容雖是個(gè)人發(fā)表，但并不僅僅是純粹個(gè)人思想的表達(dá)和生活瑣事的記錄，而是私人性和公共性的有效結(jié)合，所提供的內(nèi)容可用來(lái)交流，可包容整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)。個(gè)人博客的網(wǎng)頁(yè)，除非個(gè)人設(shè)定僅可本人瀏覽，否則即是面對(duì)不特定的多數(shù)人，博客上的內(nèi)容便具有傳播的可能性。博客主人將某一文件上傳至博客的行為，本身便是一種傳播行為。本案中宋某1將其與高某某的性行為的視頻片段上傳至博客，并將網(wǎng)址告知他人，導(dǎo)致該網(wǎng)址在短時(shí)間內(nèi)點(diǎn)擊量超過(guò) 3 萬(wàn)次，在客觀上也造成了在不特定人群中傳播的后果。
根據(jù) 2004 年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、 出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條的規(guī)定，不以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)或者移動(dòng)通訊終端傳播淫穢電子信息，淫穢電子信息被點(diǎn)擊量達(dá)到2 萬(wàn)次以上的，構(gòu)成傳播淫穢物品罪。
在本案中，從客觀行為來(lái)看，宋某1客觀上實(shí)施了將淫穢視頻上傳至互聯(lián)網(wǎng)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播的行為，并且該淫穢信息點(diǎn)擊量已超過(guò) 3 萬(wàn)次，已達(dá)到上述《解釋》所規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)， 其犯罪行為已經(jīng)既遂。即使宋某1隨后將該視頻刪除，也只是既遂后的行為，不影響犯罪構(gòu)成，僅可作為量刑情節(jié)考慮。這種將淫穢視頻上傳至博客供他人點(diǎn)擊的傳播行為是一種持續(xù)行為，當(dāng)點(diǎn)擊量達(dá)到法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)已構(gòu)成犯罪既遂，在構(gòu)成既遂后行為仍可繼續(xù)下去，而仍然只構(gòu)成一罪。從主觀心態(tài)來(lái)看，宋某1對(duì)傳播行為持故意的心理狀態(tài)，即明知道自己行為會(huì)產(chǎn)生傳播淫穢信息的結(jié)果而積極實(shí)施該行為。至于宋某1主觀上是否還有報(bào)復(fù)或其他目的，不影響對(duì)故意的認(rèn)定。綜上，宋某1的行為完全滿(mǎn)足了傳播淫穢物品罪的構(gòu)成要件。
在傳播淫穢物品罪已既遂的情況下，宋某1以刪除該淫穢視頻為要挾，要求被害人向其支付人民幣 30 萬(wàn)元，其行為又構(gòu)成敲詐勒索罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。但因宋某1意志以外的原因未能得到該筆錢(qián)財(cái)，系犯罪未遂。一審法院對(duì)宋某1以傳播淫穢物品罪判處有期徒刑八個(gè)月，以敲詐勒索罪（未遂）判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：最高人民法院刑三庭 王亞凱 審編：最高人民法院刑三庭 羅敏）
