陳興良《注釋刑法全書》2022版第77頁：因被害人謊稱報案而停止實施犯罪，屬于因意志以外的原因而未得逞，構(gòu)成犯罪未遂，不應認定為犯罪中止。節(jié)選《劉某1、劉某2強奸案》裁判說理部分，僅為個人學習、研究和說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除：
《刑事審判參考》（2010年第6輯，總第77輯）
[第658號]劉某1、劉某2強奸案-欠缺犯意聯(lián)絡和協(xié)同行為的同時犯罪，不能認定為共同犯罪
二、主要問題
1. 欠缺犯意聯(lián)絡和協(xié)同行為的同時犯罪，能否認定為共同犯罪?
2. 在被害人謊稱報案的情況下，如何認定犯罪的未完成形態(tài)?
三、裁判理由
（一）被告人劉某2與劉某1欠缺犯意聯(lián)絡和協(xié)同行為， 不構(gòu)成共同犯罪
根據(jù)我國刑法第二十五條第一款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般認為，共同犯罪必須具備主觀上的共同犯罪故意和客觀上共同犯罪行為兩個必要條件 共同的犯罪故意主要是指各行為人之間必須存在關(guān)于共同實施特定犯罪行為的犯意聯(lián)絡 共同的犯罪行為主要是指各行為人在犯意聯(lián)絡的基礎上共同實施相應的犯罪行為。
實踐中 對其同犯罪故意的認定需要關(guān)注以下兩個方面的內(nèi)容：一是共同犯罪故意的認識因素和意志因素；二是共同犯罪人之間的犯意聯(lián)絡。具體言之，共同犯罪故意的認識因素是指各行為人對本人和他人共同實施的犯罪行為所具有的社會危害性的認識，共同犯罪故意的意志因素即各行為人在認識到共同犯罪社會危害性的基礎上決意共同實施犯罪行為，希望或者放任共同犯罪危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，而共同犯罪的犯意聯(lián)絡則是指各行為人關(guān)于相互協(xié)同實施特定犯罪行為的意思溝通，這種意思溝通可以采用明示或者默示的方式進行，其實質(zhì)上是指各行為人共同實施特定犯罪行為的“合意” 共同犯罪行為人必須對共同犯罪具有故意 但如果各行為人之間欠缺相互協(xié)同實施特定犯罪行為的意思溝通，則不構(gòu)成共同犯罪 只不過是同時犯 作為單獨犯只對自己所實施的犯罪行為承擔責任。
本案中 當粟貴兵稱劉某乙與劉某甲是在社會上玩的女人時，黃某3即提出將劉某乙、劉某甲分別帶出去發(fā)生性關(guān)系， 劉某1 劉某2等人均表示同意并分別伙同他人將二被害人帶出去意圖發(fā)生性關(guān)系，此種情形下不能認定劉某2與劉某1具有共同的強奸犯罪故意，理由如下：首先，劉某2與劉某1事先并無明確的強奸犯罪故意。認識和意志因素是行為的指引，而行為是認識和意志二因素的客觀反映和外在表現(xiàn)。本案中， 劉某2與劉某1事先不具備共同強奸犯罪的認識和意志因素， 并無確定的強奸犯罪故意 在粟貴兵稱劉某乙與劉某甲是在社會上玩的女人時 劉某1與劉某2等人即認為在社會上玩的女人就可以隨便與之發(fā)生性關(guān)系，正是基于這種想法，劉某1與劉某2對黃某3提出將被害人分別帶出去發(fā)生性關(guān)系的建議表示同意 雖然劉某2與劉某1均有與二被害人發(fā)生性關(guān)系的意圖，并就此達成合意，但并無證據(jù)證實二被告人存在強奸二被害人的故意，亦不能推定二被告人存在強奸二被害人的故意。其次，劉某2與劉某1沒有就共同實施強奸犯罪進行犯意聯(lián)絡。劉某1與劉某2系在分別伙同他人將二被害人帶出去后 在意圖與被害人發(fā)生性關(guān)系時因遭被害人反抗而產(chǎn)生的強奸犯罪故意，可見，二被告人的強奸犯罪故意是分別形成的，也是在不同的時間形成的。同時，劉某2與劉某1系分別伙同他人將被害人帶走，在不同的時間、空間針對不同的侵害對象采取不同的手段、行為方式，并無協(xié)同實施強奸犯罪的意思溝通和具體行為。如二被告人意圖共同實施強奸犯罪，則選擇相同的時間、地點更加便于犯罪行為的實施。期間，二被告人雖有電話聯(lián)絡，但僅是相互詢問對方的進展情況，并非進行意思溝通，故不能認定雙方存在共同實施強奸犯罪的合意。
根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，共同犯罪的成立除需具備共同的犯罪故意之外，還要求各行為人在客觀上具有協(xié)同行為，各行為人基于犯意聯(lián)絡，通過相互協(xié)作和配合實施特定的犯罪行為，共同實現(xiàn)預期的犯罪日的，才成立共同犯罪。各行為人的協(xié)同犯罪行為彼此聯(lián)系 互相配合 作為一個有機統(tǒng)一的整體，與犯罪結(jié)果之間均存在刑法上的因果關(guān)系 這也是整體論哲學理念之下共犯的歸責基礎。
本案中，黃某3提議將二被害人分別帶出去發(fā)生性關(guān)系， 后劉某1與黃某3將劉某甲帶至“左岸貴賓樓” 并采取暴力和威脅手段對劉某甲實施輪奸 劉某2與劉進明則將劉某乙?guī)е了善鹿珗@并著手對劉某乙實施強奸行為 此種情況下不能認定劉某1與劉某2具有共同強奸的行為，理由如下：首先，從犯罪事實的構(gòu)成要素上看，劉某1與劉某2實施強奸犯罪的時間、地點及侵害對象不同，各自獨立形成一個完整的強奸犯罪事實。其次，從共同犯罪必須具備的協(xié)同行為上看，劉某1與劉某2各自實施的強奸犯罪之間不存在相互聯(lián)系和配合，劉某1與劉某2系分別伙同他人實施強奸行為，侵害的對象不同， 各自的強奸行為彼此獨立 分開進行 不存在互相利用 補充、分工和配合等關(guān)系。最后，劉某1與劉某2各自的強奸犯罪行為與對方的強奸危害后果之間不存在因果聯(lián)系，劉某1伙同黃某3將劉某甲帶至“左岸貴賓樓”并對其實施輪奸的行為與劉某甲被輪奸這一危害后果之間存在刑法上的因果聯(lián)系 而劉某2的行為與該危害結(jié)果之間并不存在刑法上的因果關(guān)系。同理，劉某1的行為與劉某2實施的強奸行為所造成的危害結(jié)果之間也不存在刑法上的因果聯(lián)系。
綜上，被告人劉某2與劉某1在主觀上沒有共同的強奸故意，客觀上也沒有共同的強奸行為，故不構(gòu)成共同犯罪。作為同時犯罪，二被告人只對自己所實施的犯罪行為承擔責任。
（二）被告人劉某2在已著手實施強奸犯罪的情況下，因意志以外的因素未能得逞，應認定為犯罪未遂
我國刑法第二十三條第一款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！钡诙臈l第一款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！狈缸镂此炫c犯罪中止均是犯罪的未完成形態(tài) 日本刑法理論將前者稱為障礙未遂，將后者稱為中止未遂。我圍刑法理論界通說以行為人是否自動停止犯罪行為的實施為前提 并基于以下標準對兩者作出區(qū)分：“能達目的而不欲”為犯罪中止，“欲達日的而不能”為犯罪未遂。在司法實踐中，可以從犯罪停止原因及行為人心理狀態(tài)兩個方面區(qū)分犯罪未遂與犯罪中止。具體言之，犯罪未遂是指行為人南于意志以外的原因而沒有得逞。一方面，這種意志以外的原岡違背行為人的犯罪本意 行為人當時在主觀上并非主動停止犯罪行為 而是在該原因的影響下被動地停止犯罪行為；另一方面，這種意志以外的原因足以阻止行為人的犯罪意志，作為一種客觀障礙導致行為人無法繼續(xù)實施犯罪行為 進而避免行為人所追求的犯罪結(jié)果出觀。相比之下，犯罪中止是指行為人認識到客觀上可能繼續(xù)實施犯罪或者可能既遂，但基于自己的意志決定自愿放棄原來的犯罪意圖，不再希望犯罪結(jié)果的發(fā)生。
本案中，被告人劉某2已經(jīng)著手實行強奸犯罪，但由于意志以外的原因而沒有得逞，故應認定為犯罪未遂，理由如下： 首先，劉某2已經(jīng)著手實施強奸犯罪，劉某2伙同他人將劉某乙?guī)е了善鹿珗@后，強行抱住劉某乙并欲與其發(fā)生性關(guān)系，遭到劉某乙反抗后仍欲與其發(fā)生性關(guān)系，可以認定劉某2已經(jīng)著手實施強奸犯罪。其次，劉某2停止強奸犯罪系其意志以外的原因所致劉某2兩次強行抱住劉某乙欲對其實施奸淫，均因意志以外的原因未能得逞。第一次系紅公園門口臺階處，因有人打著手電筒往劉某2處走來 這一客觀障礙導致劉某2不便亦不敢實強奸行為，遂被迫停止犯罪。第二次系在公園附近一小山旁，劉某2強行抱住劉某乙欲與其發(fā)生性關(guān)系，遭到劉某乙反抗并被劉某乙咬了一口，正在此時劉某2接列劉某1的電話，同時劉某乙也接到電話，并在接聽后對劉某2、劉進明謊稱其已經(jīng)讓學校的班主任老師報警，被害人接聽電話許稱已報警這一原因?qū)е聞⒛?不敢繼續(xù)實施強奸犯罪，可見，劉某2兩次均因自己意志以外的原因而停止犯罪 且上述原因均違背其犯罪本意。最后，上述原因作為客觀障礙足以阻止劉某2的犯罪意志。劉某2第一次系在他人經(jīng)過的情況下停止強奸犯罪，因經(jīng)過的路人極有可能發(fā)現(xiàn)劉某2及被害人，導致其犯罪風險增加，故這一客觀障礙足以阻止劉某2的犯罪意志。劉某2第二次系在被害人接聽電話后稱已經(jīng)通知他人報案的情況下停止強奸犯罪，有觀點認為，劉某2的行為屬于犯罪中止。
理由是：在劉某2在實施強奸犯罪的過程中，被害人接聽電話并稱已報警的情況不足以阻止劉某2繼續(xù)實施強奸行為 劉某2系自動放棄犯罪，屬于犯罪巾止。結(jié)合本案情況，以行為人的認識狀態(tài)為標準進行判斷，盡管被害人系謊稱報案，但劉某2并未聽清被害人的通話內(nèi)容，故對被害人報案的說法信以為真。在劉某2當時的認識狀態(tài)下，如果繼續(xù)實施強奸犯罪，極有可能被警方逮捕，這一客觀障礙亦足以阻止劉某2的犯罪意志，該情況不但得到劉某2供述的證實，而且得到劉某2行為的證實，劉某2在被害人聲稱報案后隨即停止犯罪行為，并將被害人送到安全地點。綜上，劉某2的行為不屬犯罪中止，應認定為犯罪未遂。
（撰稿 湖南省邵陽市中級人民法院 陳建軍 最高人民法院刑三庭 劉靜坤 審編：最高人民法院刑三庭 羅國良）
