《刑事審判參考》（2010年第5輯，總第76輯）
[第650號(hào)]張某1等詐騙案-利用異地刷卡消費(fèi)反饋時(shí)差 要求銀行工作人員將款項(xiàng)存入指定貸記卡 當(dāng)同伙在異地將該貸記卡上的款項(xiàng)刷卡消費(fèi)完畢，又謊稱存款出錯(cuò)，要求撤銷該項(xiàng)存款的行為，如何定罪
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
利用異地刷卡消費(fèi)反饋時(shí)差 要求銀行作人員將款項(xiàng)存入指定貸記卡，當(dāng)同伙在異地將該貸記卡上的款項(xiàng)刷卡消費(fèi)完畢，又謊稱存款出錯(cuò)，請(qǐng)求將該款項(xiàng)存入另一借記卡，冉取出的行為，如何定罪?
三、裁判理由
近年來，我國(guó)銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，交易規(guī)模持續(xù)增長(zhǎng)， 目前我國(guó)已成為世界上持卡人數(shù)最多、業(yè)務(wù)增長(zhǎng)最快、發(fā)展?jié)摿ψ畲蟮膰?guó)家之一。同時(shí)，隨著信用卡業(yè)務(wù)發(fā)展和經(jīng)營(yíng)環(huán)境的變化，信用卡風(fēng)險(xiǎn)問題日益突出，與信用卡有關(guān)的詐騙、盜竊等犯罪發(fā)案率較高，其中相當(dāng)一部分犯罪與利用 P0S 機(jī)刷卡套現(xiàn)有關(guān)。由于犯罪分子作案手段多樣化，犯罪行為形式上可能同時(shí)觸犯多個(gè)罪名，故準(zhǔn)確定罪成為實(shí)踐中的突出問題。
本案犯罪手段較為新穎，被告人利用異地 POS 機(jī)刷卡消費(fèi)反饋到銀行電腦有一至二分鐘延遲這一漏洞 故意隱瞞存人貸記卡中的資金已被消費(fèi)的真相 要求銀行工作人員辦理沖正業(yè)務(wù)，騙取資金。檢察機(jī)關(guān)以盜竊罪起訴，法院判決認(rèn)定為詐騙罪。從被告人的作案手段看，涉及的罪名主要是詐騙罪 盜竊罪、信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪。其中，最重要的是如何區(qū)分盜竊罪與詐騙罪。我們認(rèn)為，對(duì)被告人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪而不是盜竊罪，更不應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪。具體分析如下：
（一）被告人的行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成特征
我國(guó)刑法沒有對(duì)詐騙罪的行為模式作出具體規(guī)定 理論上通常認(rèn)為，詐騙罪的基本模式是行為人以非法占有為目的 采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法實(shí)施欺詐行為 使對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 對(duì)方基于該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物 進(jìn)而造成損失 據(jù)此， 判斷一行為是否構(gòu)成詐騙罪 客觀上要看行為人是否實(shí)施了欺詐行為給被害人造成經(jīng)濟(jì)損失 主觀上要看行為人是否具有非法占有目的。
本案中 被告人張某1等人利用異地刷卡消費(fèi)反饋到銀行電腦有一至二分鐘時(shí)間延遲的漏洞 隱瞞其存人他人名下的錢已被同伙在異地刷卡取走的真相 讓銀行營(yíng)業(yè)員將錢轉(zhuǎn)存入他人的另一個(gè)銀行卡賬戶內(nèi)，隨后迅速把這些錢取走。該犯罪行為包含了前后兩個(gè)緊密相關(guān)的環(huán)節(jié) 張某1等人往銀行卡中存錢后通知同伙在異地刷卡消費(fèi)，因卡內(nèi)已實(shí)際存入現(xiàn)金，該刷卡消費(fèi)行為具有正當(dāng)性 也不會(huì)給銀行造成損失 故獨(dú)立地看， 不具有違法性。但是，當(dāng)張某1等人在其同伙完成刷卡消費(fèi)行為后，要求營(yíng)業(yè)員辦理存款沖正業(yè)務(wù)，將客觀上已經(jīng)被消費(fèi)的錢存入另一個(gè)銀行卡賬戶 實(shí)際上是將銀行的自有資金存入了被告人指定的賬戶中，由此給銀行造成損失。顯然，正是被告人實(shí)施了隱瞞真相的詐騙行為，導(dǎo)致銀行營(yíng)業(yè)員陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，認(rèn)為被告人的錢沒有被轉(zhuǎn)移，進(jìn)而實(shí)施財(cái)物處分行為 將本屬于銀行的錢存入了被告人指定的另一銀行卡賬戶 直接造成銀行的損失。故這種作案過程完全符合詐騙罪的客觀特征。
從主觀方面看 被告人具有非法占有目的 有辯護(hù)人提出， 被告人系受持卡人委托，利用銀行信用卡的沖正、撤銷業(yè)務(wù)幫持卡人獲取銀行資金，持卡人也出具了還款保證書，保證歸還對(duì)銀行的欠款，而被告人所獲得的僅僅是手續(xù)費(fèi)，故被告人不具有非法占有目的，不構(gòu)成犯罪。但是，被告人趙祥莒的供述證實(shí) 其系通過網(wǎng)上聊天的方式商定與許建某合作進(jìn)行空卡套現(xiàn) 并談好按比例分成 后其通過網(wǎng)上論壇聯(lián)系了三個(gè)持卡人， 并在2009年3月中下旬到寧波與許建某見面，談好騙來的錢由持卡人得58％，許建某得20％，其得17％。我們認(rèn)為，如果持卡人確實(shí)急需資金而采取這種騙取銀行資金打算日后歸還銀行欠款的做法，則其付出的代價(jià)太大，手續(xù)費(fèi)甚至超過了民間高利貸的利息，極不合常理，且采取欺騙手段獲取銀行的資金也不是正常地向銀行申請(qǐng)貸款或者利用信用卡透支的行為 故不能認(rèn)定持卡人具有還款意圖。同時(shí)，即使辯護(hù)人提供的所謂還款保證書確系持卡人出具 但藉此并不能證實(shí)被告人不明知持卡人具有非法占有目的 實(shí)際上 這種騙取銀行資金的做法， 原本就是被告人與持卡人共同預(yù)謀的結(jié)果 讓持卡人出具還款保證書也不能否定被告人與持卡人具有共同的非法占有目的。 由此可見 被告人的行為完全符合詐騙罪主客觀兩方面的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。
（二）被告人的行為不構(gòu)成盜竊罪
詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分一般情況下并不很困難 因?yàn)閷?shí)踐中盜竊者多采取秘密竊取的方式取得財(cái)物 與詐騙罪的界限較為明晰。但足，當(dāng)行為人實(shí)施的行為交織著騙取和竊取兩種手段時(shí)，詐騙罪與盜竊罪的界分就會(huì)變得十分微妙，常常引起很大爭(zhēng)議。通常認(rèn)為，詐騙罪與盜竊罪均以和平手段取得他人財(cái)物，但前者是基于受騙人有瑕疵的意思而取得財(cái)物，后者是違背被害人的意思而取得財(cái)物 故區(qū)別二者的關(guān)鍵要看是否存在因陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤后將財(cái)物交付行為人這一財(cái)物處分行為 有此財(cái)物處分行為的，是詐騙罪；無此財(cái)物處分行為的，不能認(rèn)定詐騙罪，通常構(gòu)成盜竊罪。
就本案而言，是認(rèn)定為詐騙罪還是盜竊罪，關(guān)鍵就是看是否存在被害人因受欺騙陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤后主動(dòng)交付財(cái)物的行為。 有觀點(diǎn)認(rèn)為 銀行營(yíng)業(yè)員在按照被告人的要求將已經(jīng)被刷卡套現(xiàn)的錢再次存入另一個(gè)銀行卡賬戶時(shí) 并沒有認(rèn)識(shí)到是將銀行的錢交付給被告人 這與通常詐騙案件中受騙人均認(rèn)識(shí)到是將自己所有或者合法占有的財(cái)物交付給行騙人的情況不同 故不宜認(rèn)定營(yíng)業(yè)員有財(cái)物處分行為 進(jìn)而對(duì)被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。這種見解有一定的合理性。不過，盡管絕大多數(shù)情況下受騙人因受騙而交付財(cái)物時(shí)均認(rèn)識(shí)到所交付的是自己所有或者合法占有的財(cái)物 但當(dāng)行騙人欺騙的內(nèi)容就是使受騙人認(rèn)識(shí)不到所交付的是本屬于其自己所有或者合法占有的財(cái)物時(shí)， 則沒有必要要求受騙人必須認(rèn)識(shí)到交付給行騙人的財(cái)物原本屬于自己所有或者合法占有。例如，甲看見乙在馬路上拎到一個(gè)錢包，謊稱是自己剛丟的，乙便誤認(rèn)為錢包是甲的，將錢包交給甲，甲的行為顯然是詐騙，但乙可能并未認(rèn)識(shí)到錢包是其合法占有的。實(shí)際上，雖然刑法理論的通說認(rèn)為詐騙罪中的財(cái)物交付行為要求受騙人有交付意思 但對(duì)于交付意思的具體內(nèi)容有很大爭(zhēng)議。因而，在以財(cái)物交付行為的有無作為區(qū)別詐騙罪與盜竊罪的基本視角時(shí)，不能機(jī)械理解交付行為本身，還要注重對(duì)行為人取得財(cái)物的主要手段的整體考察 如果行為人主要是以欺騙手段取得財(cái)物的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪；反之， 行為人雖然使用了一定欺騙手段，但受騙人并沒有交付財(cái)物， 行為人主要是以秘密竊取方式取得財(cái)物的 則不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。本案中，被告人欺騙的內(nèi)容就是使銀行營(yíng)業(yè)員認(rèn)識(shí)不到錢已經(jīng)被刷卡取走的事實(shí) 從而使?fàn)I業(yè)員將本屬于銀行所有的錢存入被告人提供的另一個(gè)銀行卡賬戶內(nèi)， 營(yíng)業(yè)員客觀上實(shí)施了財(cái)物交付行為 被告人取得財(cái)物的主要手段是詐騙而非竊取，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪而不是盜竊罪。
（三）被告人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪
首先，被告人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。被告人作案時(shí)利用了他人的信用卡賬戶，并持卡取走了從銀行騙取的錢 詐騙行為與信用卡有密切關(guān)系。但是，根據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，構(gòu)成信用卡詐騙罪僅限于四種情形：使用偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡騙取財(cái)物 使用作廢的信用卡騙取財(cái)物 冒用他人信用卡騙取財(cái)物 惡意透支 顯然， 被告人的行為不符合前兩種情形 盡管被告人取錢時(shí)所持銀行卡系他人所有，但這種使用事先得到了持卡人的同意或者授權(quán)，故不屬于“冒用他人信用卡”。至于惡意透支，由于被告人所實(shí)施的原本不是透支行為 故不存在進(jìn)一步評(píng)價(jià)是否屬于惡意透支行為的余地。被告人從銀行騙得資金后，通過自動(dòng)取款機(jī)或者銀行柜臺(tái)將錢取出，是其犯罪行為的自然延續(xù)部分 理論上稱為不可罰的事后行為，不用再單獨(dú)評(píng)價(jià)是否構(gòu)成犯罪。
其次，被告人的行為不構(gòu)成貸款詐騙罪。公安機(jī)關(guān)對(duì)本案三名被告人以涉嫌貸款詐騙罪予以逮捕 被告人趙某2提出對(duì)本案應(yīng)定貸款詐騙罪。但構(gòu)成貸款詐騙罪的前提是，行為人采取了刑法第一百九十三條規(guī)定的欺詐手段騙取金融機(jī)構(gòu)的“貸款”，如果騙取的不是“貸款”，則沒有認(rèn)定為貸款詐騙罪的余地。所謂“貸款”，是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)作為貸款人向借款人提供的并按約定的利率和期限還本付息的貨幣資金 本案被告人雖然采取了欺騙手段獲得銀行的資金 但所實(shí)施的行為完全不具備申領(lǐng)貸款程序的任何特征 銀行營(yíng)業(yè)員也根本沒有認(rèn)識(shí)到所實(shí)施的是向客戶提供貸款的行為 故被告人的行為與貸款詐騙罪相距甚遠(yuǎn)，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成該罪。
綜上，本案的犯罪手段較為新穎，涉及多個(gè)相關(guān)罪名之間的區(qū)別 準(zhǔn)確定罪的關(guān)鍵是細(xì)致把握不同犯罪構(gòu)成之間的核心區(qū)別，并實(shí)現(xiàn)評(píng)價(jià)的完整性。特別是在詐騙罪與盜竊罪的區(qū)別方面 主要問題是對(duì)財(cái)物交付行為的認(rèn)定 既要防止先人為主， 以經(jīng)驗(yàn)束縛認(rèn)識(shí) 不能岡多數(shù)受騙人交付財(cái)物時(shí)能夠認(rèn)識(shí)到所交付的是自己所有或者合法占有的財(cái)物 就否認(rèn)缺乏這種認(rèn)識(shí)的情形一定不構(gòu)成詐騙罪 也要盡可能避免裁判結(jié)論明顯違背公眾的慣常認(rèn)識(shí)，從而影響裁判的公信力。法院對(duì)本案被告人的行為認(rèn)定為詐騙罪而不是盜竊罪等其他罪名，符合法律規(guī)定，也符合對(duì)詐騙罪構(gòu)成特征的慣常認(rèn)識(shí)，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿 最高人民法院刑五庭 方文軍 浙江省寧波市中級(jí)人民法院 王海防 審編：最高人民法院刑五庭 張明）
