《刑事審判參考》（2010年第4輯，總第75輯）
[第639號]包某1販賣毒品案-在毒品犯罪案件中，如何區(qū)別偵查機關(guān)的“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”?對不能排除“數(shù)量引誘”的毒品犯罪案件能否適用死刑立即執(zhí)行
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 購毒者在偵查人員控制下，以非真實交易意思，明顯超出其往常交易數(shù)額向販毒者示意購買毒品，屬于“犯意引誘”還是“數(shù)量引誘”?
2. 對不能排除“犯意引誘”或者“數(shù)量引誘”的毒品犯罪案件，能否適用死刑立即執(zhí)行?
三、裁判理由
（一）購毒者在偵查人員控制下，以非真實交易意思，明顯超出其往常交易數(shù)額向販毒者示意購買毒品，屬于數(shù)量引誘
毒品犯罪具有較強的隱蔽性，且犯罪手段不斷翻新，調(diào)查取證難度較大。針對毒品犯罪的特點和現(xiàn)實狀況，世界各國普遍采用了特情偵破毒品案件的有效手段。實踐中許多毒品案件的偵破，均存在不同程度的特情介入因素。從最高人民法院 2008年 12 月印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）有關(guān)“特情介入案件”的內(nèi)容看，特情介人有三種情況：一是對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件的情形。這就是通常所說的“機會引誘”。二是“犯意引誘”， 行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪。《紀要》中所說的“雙套引誘”屬于“犯意引誘”的一種特殊形式，是指行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘的情況下實施的毒品犯罪。三是“數(shù)量引誘”，行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準的毒品犯罪?！皺C會引誘”與“犯意引誘”、“數(shù)量引誘”不同，“機會引誘”僅毒品犯罪行為人提供一個實施毒品犯罪的機會，不存在實質(zhì)性犯罪引誘，原則上不屬于特情引誘，而“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”均存在實質(zhì)性引誘，屬于特情引誘的兩種情形。
區(qū)分“機會引誘”與“犯意引誘”的關(guān)鍵在于特情介入之前行為人是否已經(jīng)具有實施毒品犯罪的主觀意圖。如果行為人在特情介入之前就已經(jīng)具有實施毒品犯罪的主觀意圖，且已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪，即可認定為“機會引誘”；反之，如果行為人的犯意是在特情誘惑和促成下形成的，并在這個犯意下實施了毒品犯罪，就可認定為“犯意引誘”。
如何認定行為人在實施毒品犯罪前就具有毒品犯罪的故意，是審判實踐當(dāng)中的難點。對于有相關(guān)證據(jù)直接表明行為人具有毒品犯罪的主觀故意的，如行為人持有毒品待售，可以直接認定行為人具有毒品犯罪的故意。但對于那些沒有直接證據(jù)表明行為人具有毒品犯罪故意的，要綜合行為人與具體案情予以分析判斷認定。結(jié)合有關(guān)理論和司法實踐，我們認為，可以從以下幾方面進行綜合分析認定：（1）行為人在特情介入而實施犯罪前是否有毒品犯罪行為，據(jù)以初步判斷其是否有實施毒品犯罪的意圖和傾向；（2）偵查機關(guān)在特情介入前，是否有足夠的線索或合理的理由確信行為人有正在實施或即將、可能實施毒品犯罪的跡象，從而對其采用特情介人手段；（3）行為人實施毒品、犯罪的犯意系出自其本意、自發(fā)地產(chǎn)生，還是偵查機關(guān)刻意地誘惑、促成的。
”數(shù)量引誘”系行為人在特情引誘之前就已經(jīng)具有實施毒品犯罪的主觀故意，這種故意是一種概括性的故意，無論最終交易的毒品數(shù)量是多少，都沒有超出行為人的故意范疇。在該情形下，“特情引誘”不是使行為人產(chǎn)生新的犯意，只是使其犯意暴露出來?！皵?shù)量引誘”與“犯意引誘”的根本區(qū)別在于： “數(shù)量引誘”系行為人在特情介入之前就已經(jīng)具有毒品犯罪的主觀故意，而“犯意引誘”系行為人在特情介入之前沒有實施毒品犯罪的主觀意圖。“數(shù)量引誘”與“機會引誘”的相同點是在特情介入之前行為人已經(jīng)具有實施毒品犯罪的主觀故意；區(qū)別在于，“機會引誘”只是提供機會，不存在實質(zhì)性引誘，而“數(shù)量引誘”不僅提供機會，而且存毒品數(shù)量上還存在從小到大的實質(zhì)性引誘。
本案系偵查機關(guān)利用翟某2作為特情介入破獲的案件。同案被告人翟某2因販賣毒品被偵查人員抓獲后，供述了毒品的來源，并配合偵查機關(guān)抓獲被告人包某1。翟某2在偵查機關(guān)控制下給包某1打電話，稱要大量毒品，越多越好。在接到翟某2電話約一個半小時后，包某1攜帶大量毒品至約定地點，被偵查人員抓獲，且在包某1家中搜出 0．7 克小包海洛因、戥子以及 64 萬元現(xiàn)金等物。從具體情況分析，本案不屬于“機會引誘”，也不存在“犯意引誘”，但不能排除“數(shù)量引誘” 的可能性，主要理由是：第一，被告人包某1此前因犯販賣毒品罪于 1999 年 3 月 17 日被判處有期徒刑九年，具有毒品犯罪前科，系毒品再犯，具有毒品交易的傾向性。第二，根據(jù)翟某2的供述，其之前曾從包某1處多次購買毒品，且供述非常穩(wěn)定，由此證明包某1之前曾有販賣毒品的行為。第三，包某1在接到翟某2電話約一個半小時后，攜帶大量毒品至約定地點進行交易。在這么短的時間內(nèi)提供大量毒品進行交易，說明包某1有毒品待售或者有毒品來源渠道（包供述從一名為馬文忠的人那里購得毒品），其販賣毒品的行為是十分積極的。第四， 包某1被抓獲后，偵查人員在包某1家中搜出 0．7 克小包海洛因、戥子以及 64 萬元現(xiàn)金等物。根據(jù)審判實踐經(jīng)驗，無論包某1是持毒待售還是臨時從第三人處購得毒品進行販賣，均可以由此認定包某1本來就有販賣毒品的故意。第五，根據(jù)包某1和翟某2的供述，翟某2供稱其之前經(jīng)常多次通過電話聯(lián)系，從包某1處購買毒品，每次數(shù)量從 10 克到 50 克不等，但均未超過 50 克。但這次翟某2跟包某1說要多一些毒品，越多越好。包某1供稱翟某2在電話中明確要購買 300 克毒品。從現(xiàn)有證據(jù)看，一方面，由于包某1所供毒品來源未查清，不能證明包某1持有這 300 克毒品待售；另一方面，也沒有證據(jù)證明包某1已準備實施大宗毒品犯罪，因此，本案不屬于“機會引誘”的情形。從包某1的供述看，翟某2要求購買 300 克毒品的數(shù)量是確定的，但翟某2這次購買毒品的數(shù)量遠遠超過其所供之前經(jīng)常從包某1處購買的數(shù)量，不能排除翟某2為了立功而要求購買毒品越多越好的可能性，包某1是在翟某2的要求下才販賣了數(shù)量如此之大的毒品，故本案不能排除存在“數(shù)量引誘”。
本案在討論過程中，有觀點認為，就包某1本次毒品犯罪而言， 并非被告人主動而為，其犯意是因為翟某2要求購買毒品而產(chǎn)生的，屬于“犯意引誘”。這種觀點孤立地分析被告人的犯意，不符合認定毒品犯罪的實踐經(jīng)驗和一般規(guī)律。毒品犯罪不同于一般的犯罪，犯意的產(chǎn)生往往有一個持續(xù)的過程，要結(jié)合行為人本身的情況以及案件的具體情況予以綜合分析認定。
（二）對被告人是否判處死刑立即執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)充分考慮“數(shù)量引誘”的因素
《紀要》強調(diào)，毒品數(shù)量是毒品犯罪案件量刑的重要情節(jié)，但不是唯一情節(jié)。對被告人量刑時，特別是在考慮是否適用死刑時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪情節(jié)、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險性以及當(dāng)?shù)亟拘蝿莸雀鞣N因素，做到區(qū)別對待。對雖然已達到實際掌握的判處死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準， 但是具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)的被告人，可以不判處死刑； 反之，對毒品數(shù)量接近實際掌握的判處死刑的數(shù)量標(biāo)準，但具有從重處罰情節(jié)的被告人，也可以判處死刑。毒品數(shù)量達到實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準，既有從重處罰情節(jié)，又有從寬處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方面因素決定是否判處死刑立即執(zhí)行。
特情介入是影響量刑的重要因素。根據(jù)《紀要》的規(guī)定，對于特情介入偵破的案件，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情形予以分別處理。對因“機會引誘”實施毒品犯罪的被告人，不存在犯罪引誘的因素，應(yīng)當(dāng)依法處理；對因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人， 根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。對因“數(shù)量引誘”實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。對不能排除“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時，要留有余地。
本案中，被告人包某1所販賣毒品數(shù)量 300．7 克，已達到判處死刑的數(shù)量標(biāo)準，且包某1系毒品再犯，又系累犯，依法應(yīng)從重處罰，論罪可判處死刑立即執(zhí)行。但根據(jù)《紀要》的規(guī)定， 考慮本案由于特情介入，存在“數(shù)量引誘”的因素，且毒品交易系在偵查機關(guān)控制下進行，毒品尚未流人社會，社會危害性相對較低，故可以從輕處罰，對被告人包某1判處死刑，可不立即執(zhí)行。一、二審判處被告人包某1死刑立即執(zhí)行不當(dāng)，不予核準。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 王亞凱 審編：最高人民法院刑三庭 陳學(xué)勇）
