《刑事審判參考》（2010年第4輯，總第75輯）
[第638號]傅某1走私毒品案-在毒品犯罪案件中，如何認(rèn)定行為人的主觀明知?對走私美沙酮片劑的犯罪行為如何適用量刑情節(jié)
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二、主要問題
1．被告人傅某1拒不承認(rèn)其主觀上明知走私的物品系毒
品，對其主觀明知如何認(rèn)定?
2. 被告人傅某1走私的毒品美沙酮片劑的規(guī)格和含量明確，而且含量低，能否以含量折算毒品數(shù)量?
3. 被告人傅某1走私的毒品美沙酮片劑含量低，量刑時能否酌情從輕處罰?
三、裁判理由
（一）行為人拒不承認(rèn)其主觀上明知走私的物品足毒品時，應(yīng)當(dāng)綜合案件的客觀實際，根據(jù)常識、常理和邏輯來分析判斷其主觀上是否明知
走私毒品罪是故意犯罪，要求行為人必須對犯罪對象有明確認(rèn)識，即要求行為人主觀上明知是毒品而走私。由于毒品犯罪隱蔽性強(qiáng)，有的犯罪分子具有較充分的反偵查能力和心理準(zhǔn)備，因而在司法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)行為人以其主觀上不明知其攜帶、運輸、走私的物品是毒品而辯解其行為不是犯罪或不構(gòu)成毒品犯罪的情況。在行為人拒不如實供述主觀明知和故意的情況下，極難取得證明其明知犯罪對象系毒品的證據(jù)，從而給毒品犯罪的認(rèn)定帶來困難。在這種情況下，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件中的各種客觀實際情況，依據(jù)實施毒品犯罪行為的過程、行為方式、毒品被查獲時的情形和環(huán)境等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力及掌握相關(guān)知識情況，進(jìn)行綜合分析判斷，只要能夠推定行為人應(yīng)當(dāng)知道其攜帶、運輸、走私的物品可能是毒品，即可認(rèn)定行為人主觀上明知。
聯(lián)系本案，認(rèn)定本案被告人傅某1主觀上明知其攜帶的藥品是毒品的理由如下：首先，傅某1是一個心智正常的成年人， 而且是閱歷較為豐富的中年人，應(yīng)當(dāng)具有正常的辨認(rèn)能力。其次，傅某1供稱“阿東”告訴其要帶的物品是戒毒藥，而且“阿東”將挎包交給他時，其看到了包內(nèi)是一排排的藥丸。再次，“阿東”叫傅某1幫他帶一些戒毒藥入境，并承諾酬勞為港幣 300 元。但“阿東”并非自己不到深圳，而是讓傅某1幫其把戒毒藥帶到深圳后“阿東”再打電話取貨，意即“阿東” 自己也由香港到深圳，但是這批物品他自己不帶，卻花錢“雇用”傅某1來攜帶。傅某1應(yīng)當(dāng)意識到“阿東”是在利用其持港澳居民來往內(nèi)地通行證，從皇崗海關(guān)旅檢大廳走無申報通道入境的便利條件，“阿東”托其帶此藥片的目的就是逃避海關(guān)檢查，該藥片必定是違禁品。最后，海關(guān)檢查傅某1時，不僅從其挎包內(nèi)查獲了美沙酮藥片，而且還在其上衣口袋發(fā)現(xiàn)藏有美沙酮藥片。綜上，雖然傅某1辯稱自己不知道攜帶的物品系毒品，但是根據(jù)一般的常識、常理和邏輯及本案的諸多細(xì)節(jié)進(jìn)行分析判斷，可以認(rèn)定被告人傅某1明知走私的物品美沙酮藥片系毒品。
（二）被告人傅某1走私的美沙酮片劑雖然規(guī)格和含量明確，而且含量較低，但不能以含量折算毒品數(shù)量
一是刑法明確規(guī)定走私毒品的數(shù)量不以純度折算。1990 年 12 月《全國人大常委會關(guān)于禁毒的決定》（以下簡稱《決定》）（2008 年 6 月 1 日廢止）是我國第一部系統(tǒng)規(guī)定禁毒的法律，其中對毒品犯罪的定罪和處罰進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)定，成為 1997 年刑法修訂以前毒品犯罪案件刑事審判的重要依據(jù)。1994 年 12 月印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（全國人大常委會關(guān)于禁毒的決定）的若十問題的解釋》第 19 條規(guī)定：“海洛因的含量在 25％以上的，可視為《決定》和本解釋中所指的海洛因。含量不夠 25％的，應(yīng)當(dāng)折合成含量為 25％的海洛因計算數(shù) 量?！睉?yīng)當(dāng)說，當(dāng)時的法律和司法解釋規(guī)定毒品的數(shù)量應(yīng)當(dāng)以含量進(jìn)行折算。但是 1997 年刑法對全國人大常委會《決定》中關(guān)于毒品犯罪的內(nèi)容予以了吸收，在保留全國人大常委會《決定》主要條款的基礎(chǔ)上，在第三百五十七條第二款中規(guī)定： “毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算。”立法上由規(guī)定毒品數(shù)量以含量折算到不以含量折算毒品數(shù)量，發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變。究其原因，一般認(rèn)為系因為毒品犯罪日益猖獗，出于嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的目的，體現(xiàn)了“嚴(yán)打”的精神，也便于司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證，操作起來簡便易行。
二是美沙酮片劑不能參照執(zhí)行度冷丁（杜冷?。?、鹽酸二氫埃托啡的針劑和片劑以含量折算后確定數(shù)量的特殊規(guī)則。2000 年 4 月 20 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，度冷丁、鹽酸二氫埃托啡的針劑和片劑均是以含量折算后確定數(shù)量。之所以對這兩類毒品的針劑、片劑要折算含量的原因在于：第一，毒品案件中度冷丁和鹽酸二氫埃托啡絕大部分是從藥品生產(chǎn)、使用單位流入非法渠道的針劑和片劑，而針劑、片劑中度冷丁或鹽酸二氫埃托啡的含量很小，總重量中其他成分（如淀粉、蒸餾水） 及針劑的容器占了相當(dāng)?shù)谋戎?，因此，如果?guī)定以總重量為毒品數(shù)量，勢必同度冷丁和鹽酸二氫埃托啡的實際數(shù)量有明顯差距。第二，在生產(chǎn)度冷丁和鹽酸二氫埃托啡的針劑、片劑時， 這兩種物質(zhì)的含量是有嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的，對其他成分的量則沒有嚴(yán)格的要求。司法實踐中可能出現(xiàn)總重量相同而毒品含量不同， 或是總重量不同而含量相同的情況。如以查獲毒品的總重量作為數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，則無論出現(xiàn)上述任何一種情況都可能造成量刑失衡。第三，對這兩種毒品規(guī)定以含量為毒品數(shù)量，并不會涉及毒品的鑒定問題，因而也就不會給司法實踐帶來操作上的困難。由于度冷丁和鹽酸二氫埃托啡的規(guī)格是確定的，根據(jù)規(guī)格很容易計算出度冷丁和鹽酸二氫埃托啡的含量。但美沙酮片劑卻不可參照執(zhí)行上述規(guī)定，原因在于：美沙酮是一種人工合成的麻醉藥品。美沙酮替代療法在海洛因開始泛濫的時期，成為戒毒脫癮治療的一種治療模式，是阿片類依賴的主要脫癮治療和維持治療方法。雖然本案中美沙酮藥片的規(guī)格和含量是確定的，但是并非所有美沙酮制劑的規(guī)格和含量都是固定的，而是不同的美沙酮制劑有著不同的規(guī)格和含量， 與度冷丁和鹽酸二氫埃托啡的以上三種特殊情況并不相同。
三是司法解釋對美沙酮毒品犯罪的量刑規(guī)定了明確的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 2007 年 12 月18 日印發(fā)的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第三條第二項規(guī)定美沙酮 200 克以上不滿 1 千克屬“毒品數(shù)量較大”，第四項規(guī)定“上述毒品品種包括鹽和制劑”?？梢?，司法解釋明確規(guī)定，對美沙酮片劑的數(shù)量是不以含量折算的。
綜上所述，被告人傅某1走私的毒品美沙酮片劑雖然規(guī)格和含量固定，而且根據(jù)規(guī)格計算含量為 3．33％，含量較低， 但不能以含量折算毒品數(shù)量。
（三）被告人傅某1走私的毒品美沙酮片劑含量低，量刑時可以酌情從輕處罰
雖然刑法明確規(guī)定“毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算”， 但是毒品純度卻是一項重要的量刑情節(jié)，這是不同純度毒品社會危害性差異的要求，更是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。
一是不同純度毒品社會危害性差異的要求。一般認(rèn)為，純度高的毒品社會危害性大，而純度低的毒品社會危害性相對較小。首先，毒品的純度越高，其毒理作用越強(qiáng)，對人體的危害越嚴(yán)重。其次，高純度的毒品易稀釋成低純度的毒品。一份高純度的毒品，經(jīng)過簡單加工就可以稀釋成幾十份低純度的毒品，數(shù)量成幾十倍的增長，流入社會面更廣，危害性更大。最后，純度的高低反映了距離毒品源的遠(yuǎn)近。一般而言，距離毒品源越近，毒品的純度越高。毒品犯罪分子為獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益，不斷稀釋或摻假，毒品源越往下層發(fā)展毒品的純度越低， 最后到達(dá)吸毒人員手中供直接吸食的毒品純度則十分低了。由此可見，毒品純度的不同反映出距離毒品源遠(yuǎn)近的不同，進(jìn)而反映出其社會危害性的不同。
二是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是刑法的一項基本原則。刑法第五條明確規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”如前所述， 不同純度的毒品社會危害性從多個角度而言均大不一樣。如果僅僅以毒品的絕對重量來確定刑罰，完全不考慮毒品的純度問題則勢必導(dǎo)致量刑的不均衡，與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則背道而馳。
本案中，被告人傅某1走私的毒品美沙酮片劑一般作為“戒毒替代藥”，其社會危害性較單純用于吸食的毒品要低； 而且藥片的規(guī)格和含量也是確定的，根據(jù)本案涉案毒品美沙酮片劑的規(guī)格，計算出美沙酮含量約為 3．33％，含量較低，因此，對被告人傅某1量刑時可以酌情從輕處罰。被告人傅某1走私毒品美沙酮 383．5 克，根據(jù)《意見》第j 條第二項的規(guī)定，美沙酮 200 克以上不滿l 千克屬“毒品數(shù)量較大”，依法應(yīng)判處七年以上有期徒刑，并處罰金。一審法院對其酌情從輕處罰，以走私毒品罪判處其有期徒刑七年，并處罰金人民幣五千元，充分體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
（撰稿：廣東省深圳市中級人民法院 陳劍 黃超榮 審編：最高人民法院刑一庭 顏茂昆）
