《刑事審判參考》（2010年第1輯，總第72輯）
[第604號]吳某1非法出售珍貴、瀕危野生動物案-“犯意誘發(fā)型”案件如何處理
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二、主要問題
對“犯意誘發(fā)型”案件應(yīng)當(dāng)如何處理?
三、裁判理由
(一)被告人吳某1犯罪系偵查人員采用“犯意誘發(fā)型”偵查手段誘使。
所謂誘惑偵查，國外又稱警察圈套，是指由偵查人員設(shè)置圈套或者誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后，抓捕被誘惑者。根據(jù)被誘惑者在被誘惑之前有無犯罪傾向、犯罪意圖以及誘惑者在犯罪實(shí)施中所起的作用， 誘惑偵查可以劃分為“犯意誘發(fā)型”和“機(jī)會提供型”兩種。“犯意誘發(fā)型”是指誘惑者對無犯罪意圖的人實(shí)施誘惑，引誘其形成犯意， 并促使其付諸實(shí)施；“機(jī)會提供型”是指被誘惑者已有犯罪傾向及意圖，誘惑者只是強(qiáng)化其固有的犯罪意圖，促使其實(shí)施具體的犯罪行為。兩者的最大區(qū)別在于“機(jī)會提供型’’誘惑偵查中的被誘惑人具有犯罪意圖，偵查人員的誘惑行為只是強(qiáng)化了被誘惑者的犯罪意圖，而不是誘使其產(chǎn)生犯罪意圖，這一點(diǎn)與“犯意誘發(fā)型”偵查不同。如毒品犯罪案件中常見的“數(shù)量引誘”偵查(即指一些販毒人員平時(shí)交易數(shù)量較少，但在偵查人員的引誘下，販毒人員擴(kuò)大交易額度，實(shí)施了數(shù)量較大的販毒行為)，由于販毒人員已有確定的犯罪意圖，誘惑者提出的交易數(shù)量通常只能是在販毒人員本有的犯罪行為上增加其犯罪數(shù)量，因而屬于“機(jī)會提供型”誘惑偵查。
本案中，被告人吳某1原本系從事販賣魚類和收購、出售山麂、野兔等非珍貴、瀕危野生動物的正當(dāng)商販，偵查機(jī)關(guān)并未掌握其有出售國家保護(hù)的野生動物的犯意和犯罪行為。存此情況下，偵查人員陳某多次向吳某1提出購買珍貴、瀕危野生動物的要求，對吳某1進(jìn)行引誘，吳某1遂與張某聯(lián)系并向陳某反饋有 4 只熊掌及要交 2000 元定金的信息，偵查機(jī)關(guān)要求吳某1積極促成該項(xiàng)交易，并派人預(yù)交了2000 元定金給吳某1。在吳某1以中介人身份向陳某轉(zhuǎn)交 4 只熊掌并向陳某提出好處費(fèi)時(shí)，被偵查機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲。可見，吳某1在被誘惑偵查之前并無 m 售國家保護(hù)動物的犯罪意圖，其實(shí)施犯罪行為源于偵查人員積極主動購買行為的反復(fù)誘惑，本案應(yīng)屬于典型的“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。
(二)對因被誘惑偵查手段引誘而實(shí)施犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行處理。
誘惑偵查帶有一定程度的欺騙性，與刑事訴訟的正義價(jià)值追求相矛盾，具有無法克服的缺陷，如侵犯公民隱私權(quán)和人格自主權(quán)、可能使人們對司法公正性失去信賴、導(dǎo)致偵查權(quán)的濫用等，誘惑偵查的合法性和妥當(dāng)性一直飽受爭議。盡管誘惑偵查存在諸多弊端，但不可否認(rèn)的是該方法在偵查實(shí)踐中確是一種高效的秘密偵查手段，尤其是在一些所謂無被害人的嚴(yán)重犯罪中，如販賣毒品、偽造貨幣和買賣偽幣等犯罪，誘惑偵查對全面取證、及時(shí)破獲案件有著不可替代的作用， 在世界各國的偵查中也都有使用，只是各國對該方法的使用都有嚴(yán)格的法律限制。
目前，我國對于誘惑偵查的立法規(guī)制很少，只有一些零散規(guī)定， 如公安部《刑事特情T 作規(guī)定》規(guī)定：“嚴(yán)禁刑事特情誘人犯罪。” 最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件 T 作座談會紀(jì)要》對誘惑偵查破獲的毒品死刑案件如何量刑作了指導(dǎo)性規(guī)定：“對因‘犯意引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行??對因‘?dāng)?shù)量引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰， 即使毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行?！痹谖覈?，鑒于誘惑偵查對于破獲一些嚴(yán)重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其在一定條件下的采用是允許的，上述有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一精神，但為了減少其可能帶來的負(fù)面影響，在有關(guān)立法規(guī)定尚不完備的情況下，對誘惑偵查在司法中進(jìn)行嚴(yán)格限制的重要性就尤為重要了。
我們認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，對于存在誘惑偵查的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的法律和司法解釋，結(jié)合司法正義的基本精神，參照國外對誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審查誘惑偵查手段的合法性．并根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行處理。
對于“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。誘惑偵查適用的目的是發(fā)現(xiàn)犯罪人，而絕不是“制造”犯罪人。法律的本質(zhì)就是管理公民、維護(hù)社會秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果國家機(jī)關(guān)利用法律手段誘使人性中的丑惡萌發(fā)，促使公民犯罪，這與法律的正義性是相悖的。因此，對于“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查，由于其實(shí)質(zhì)上是借誘惑偵查之名行制造犯罪之實(shí)，一般情況下不應(yīng)允許。法院在審理此類案件時(shí)， 對被告人定罪應(yīng)當(dāng)慎重，一般情況下不應(yīng)認(rèn)定被告人有罪或者應(yīng)對被告人免予刑事處罰。
對于“機(jī)會提供型”誘惑偵查，其適用對象一般是已經(jīng)有證據(jù)證明正在參與、實(shí)施犯罪或者有跡象表明可能實(shí)施犯罪的人員，其實(shí)質(zhì)是為了發(fā)現(xiàn)犯罪人，而并未誘使被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖?！皺C(jī)會提供型”誘惑偵查中，已有證據(jù)顯示被誘惑者具有重大犯罪嫌疑或犯罪意圖，偵查人員的誘惑行為只是強(qiáng)化了被誘惑者固有的犯罪意圖或者加重了其犯罪情節(jié)(如增加了犯罪次數(shù)或者犯罪數(shù)量等)，只要符合法律規(guī)定的條件，可以采用。法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人有罪，但在量刑時(shí)，應(yīng)結(jié)合具體案情，對因誘惑因素而加重的犯罪情節(jié)部分在量刑時(shí)應(yīng)予以考慮，一般不應(yīng)判處最重之刑。
本案中，偵查機(jī)關(guān)使用了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式，使原本無犯罪意圖的吳某1產(chǎn)生犯意并實(shí)施了犯罪行為，屬于“制造犯罪”，偵查方式不具有合法性。利用該偵查方式獲取的言辭證據(jù)，由于違反了我國刑事訴訟法關(guān)于禁止以引誘、欺騙方法收集證據(jù)的規(guī)定，屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。在此情況下，本案指控證據(jù)不足， 依法應(yīng)當(dāng)宣告吳某1無罪。對于本案而言，退一步講，即使有足夠證據(jù)證明吳某1實(shí)施了非法出售珍貴、瀕危野生動物的行為，但因公安機(jī)關(guān)對其使用了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式，而案件中并沒有證據(jù)證明吳某1之前有過違法犯罪記錄，其本人一直合法經(jīng)營小餐館，無社會危害性和人身危險(xiǎn)性；加之其在本案中只是起居間介紹的作用， 從中獲取的介紹費(fèi)僅為 20--30 元，即使認(rèn)定其參與犯罪，也是從犯， 情節(jié)顯著輕微，也可不以犯罪論處。綜上．二審法院對一審予以改判， 宣告被告人吳某1無罪是正確的。
需要指出的是，本案因使用“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式導(dǎo)致宣告被告人吳某1無罪，但對直接出售熊掌的張某來說，如果有證據(jù)證明張某之前一直或曾實(shí)施非法出售珍貴、瀕危野生動物的犯罪行為， 偵查機(jī)關(guān)利用吳某1對張某使用的誘惑偵查方式則屬于“機(jī)會提供型”誘惑偵查，如果證據(jù)充分，可以追究張某相關(guān)犯罪行為的刑事責(zé)任，但在量刑時(shí)，應(yīng)對其本次因誘惑偵查而出售 4 只熊掌的行為部分予以從輕處罰。
(撰稿：最高人民法院刑一庭冉容崔祥蓮重慶市高級人民法院刑一庭林梅
審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭)
