《刑事審判參考》（2009年第6輯，總第71輯）
[第589號]馮某1等嫖宿幼女案-對嫖宿幼女罪如何進(jìn)行宙查認(rèn)定
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二、主要問題
司法實踐中，如何審查認(rèn)定嫖宿幼女罪?
三、裁判理由
本案是一起性質(zhì)十分惡劣的刑事案件，曾受到社會輿論的廣泛關(guān)注。案發(fā)后，對馮某1等 7 名與幼女發(fā)生性關(guān)系被告人的行為應(yīng)如何定性，存在不小爭議。在現(xiàn)行刑法中，涉及行為人與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為如何處理的條文有兩個，一個是刑法第二百三十六條第二款， 即“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”；另一個是刑法第三百六十條第二款，即“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。在 1997 年刑法修訂以前，刑法中沒有規(guī)定嫖宿幼女罪。1991 年 9 月 4 日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第 21 次會議通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第五條第二款規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰?！钡牵嗡抻着男袨?，無論在行為人的主觀方面、客觀方面，還是社會危害方面，與奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪都有較為顯著的區(qū)別。立法者正是考慮到這一情況，在修訂刑法時增設(shè)了嫖宿幼女罪。當(dāng)前，在刑法同時規(guī)定了奸淫幼女型強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪兩個罪名的情況下，司法實踐中對行為人與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，應(yīng)遵循罪刑法定原則和主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，作出準(zhǔn)確認(rèn)定。
(一)嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的區(qū)分
嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的行為對象都是不滿 14 周歲的幼女，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，兩罪侵犯的客體不同。奸淫幼女型強(qiáng)奸罪侵害的是幼女的身心健康，嫖宿幼女罪雖然也會對幼女的身心健康造成損害，但主要侵害的是社會風(fēng)化和道德風(fēng)尚。因此，二者在刑法分則體系中的位置也不同：強(qiáng)奸罪規(guī)定于“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中， 嫖宿幼女罪則規(guī)定于“妨害社會管理秩序罪”一章中。
第二，兩罪的客觀行為不完全相同。雖然二者客觀上都表現(xiàn)為與幼女發(fā)生性關(guān)系，但在嫖宿幼女罪中，行為人還必須有支付嫖資的行為，可以說，嫖宿幼女罪不同于強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征就在于“性錢交易”，故嫖宿幼女罪的性行為發(fā)生在賣淫嫖娼活動中，而奸淫幼女行為通常不發(fā)生在賣淫嫖娼活動中。實踐中，由于幼女的閱歷、所處環(huán)境以及幼女的身心尚未成熟等原因，一般情況下，幼女主動、自愿賣淫的情形很少。幼女多是被欺騙、引誘、強(qiáng)迫賣淫的，出賣肉體從根本上說是違背其意志的。但是，欺騙、引誘、強(qiáng)迫幼女賣淫的是老鴇、中間人等其他人，并非實施嫖宿的行為人。嫖宿者即使明知幼女賣淫違背其自身意愿，但只要在嫖宿當(dāng)時沒有使用暴力、脅迫等手段迫使幼女發(fā)生性關(guān)系，幼女也知道發(fā)生性關(guān)系后會獲利，那么，幼女實際上也是接受或者同意了行為人的嫖宿， 故在這種情形下，應(yīng)當(dāng)對行為人以嫖宿幼女罪論處，而不應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。當(dāng)然，如果幼女不同意被嫖宿，行為人明知這一點卻仍采用暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，即使給付了嫖資，也應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。
第三，兩罪的行為人與幼女發(fā)生性關(guān)系的主觀動機(jī)、目的不同。嫖宿幼女的行為人主觀上有明確的嫖宿動機(jī)、目的，是通過支付費用的方式，來達(dá)到與幼女發(fā)生性關(guān)系的目的，其對于自己實施的這種“性錢交易”行為事先就是明確知道的。而奸淫幼女的行為人主觀上則不存在“性錢交易”的動機(jī)，其目的是采取暴力、脅迫手段強(qiáng)行與幼女發(fā)生性關(guān)系。
需要指出的是，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，都要求行為人主觀上明知行為對象是不滿 14 周歲的幼女。這種明知包括兩種情形：
一是行為人確切地知道對方的真實年齡不滿 14 周歲；二是雖不知道對方的真實年齡，但根據(jù)對方的發(fā)育情況、外貌特征等，知道對方可能不滿 14 周歲。也就是說，對幼女的明知不要求絕對確定，也可以是或然性地知道，這是出于對幼女特殊保護(hù)的需要。在有的案件中， 認(rèn)定被告人的主觀明知有一定難度，因為常有被告人不如實供述是否確切知道幼女的年齡。在這種情況下，要結(jié)合被告人口供的真實性、幼女身心的發(fā)育程度、案件發(fā)生的情境、幼女的陳述、相關(guān)證人證言等進(jìn)行綜合分析，以判定行為人是否明知對方系不滿 14 周歲的幼女。
(二)馮某1等七名被告人的行為構(gòu)成嫖宿幼女罪
根據(jù)上述對嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪主客觀要件的分析， 從本案證據(jù)考察，馮某1等七名被告人的行為構(gòu)成嫖宿幼女罪。具體理由如下：
第一，該七名被告人實施的是“性錢交易”行為。馮某1等七名被告人在被告人袁某2的邀約下，到袁的住處與張某等幼女發(fā)生性關(guān)系，并按約定支付了嫖資，幼女每次與嫖客發(fā)生性關(guān)系后也都得到了一些報酬，此事實有相關(guān)證據(jù)證實。馮某1等七人均供述，他們受袁某2邀約后，到袁的住處與小姑娘發(fā)生性關(guān)系，并按袁的要求支付了對價；袁某2供述了其聯(lián)系馮某1等嫖客到其住處嫖宿幼女張某等人；相關(guān)幼女也證實自己在袁某2住處與馮某1等人發(fā)生性關(guān)系后收取了一定報酬。故現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定馮某1等七人嫖宿張某等人的事實。被告人和幼女的這種關(guān)系符合嫖宿幼女罪“性錢交易”的本質(zhì)特征。
第二，馮某1等嫖客主觀上具有嫖宿的動機(jī)、目的。雖然張某等幼女均陳述自己是因受到袁某2及受其指使的劉某某、袁仕維的威脅、恐嚇而與嫖客發(fā)生了性關(guān)系，都屬于被迫賣淫。但威逼、脅迫這些幼女賣淫的人不是馮某1等被告人，而是袁某2等人。現(xiàn)有證據(jù)也不能證明馮某1等人在與幼女發(fā)生性關(guān)系時使用了暴力、脅迫等強(qiáng)制性手段。同時，從被告人供述看，馮某1等人是為了嫖宿才到袁某2住處，他們想要實施和實際實施的行為是用金錢換取性欲的滿足，而這些幼女在當(dāng)時也接受了嫖宿，并收取了相應(yīng)的報酬，故馮某1等七名被告人的目的是嫖宿，而不是強(qiáng)迫奸淫。
第三，馮某1等七名被告人明知嫖宿對象是不滿 14 周歲的幼女。陳村、黃永亮、陳孟然、馮勇等人上訴時均提出，不明知對方是不滿14 周歲的幼女。但這種辯解明顯不能成立。首先，據(jù)袁某2供述， 其邀約馮某1等人到其住處嫖宿時，明確告知馮某1等人嫖宿對象是“學(xué)生妹”、“小姑娘”。這證明馮某1等七名被告人事先就明確知道袁某2為自己聯(lián)系的是女學(xué)生、小姑娘，而女學(xué)生完全可能不滿14 周歲。其次，馮某1等七人對嫖宿對象特征的描述證明，他們根據(jù)對方的外貌、身形、發(fā)育程度等特征，已經(jīng)判斷出對方極可能是不滿 14 周歲的幼女。如馮某1供述，從那個妹兒說話的聲音來辨別， 聲音尖細(xì)，沒有發(fā)育；陳村供述，這個小姑娘還沒有發(fā)育；母明忠供述，這個姑娘身體瘦小，沒有發(fā)育；李守明供述，那個姑娘個子矮小，完全還沒有發(fā)育，五官看上去都很嫩，沒有女性的生理特征；黃永亮供述，那個姑娘從長相看是個小姑娘，發(fā)育不全；陳孟然供述，張某是個小姑娘，沒有發(fā)育；馮勇供述，那小姑娘看起來發(fā)育還沒有完全。據(jù)此可以認(rèn)定，馮某1等七名被告人知道嫖宿對象是或者可能是不滿 14 周歲的幼女，符合嫖宿幼女罪的主觀要件。
需要說明的是，對馮某1等七名被告人行為的定性曾引起爭議的緣由之一是，有人認(rèn)為定強(qiáng)奸罪可以判處無期徒刑至死刑，而定嫖宿幼女罪量刑太輕，最多只能判處有期徒刑十五年，會輕縱被告人。但這種認(rèn)識存在誤區(qū)，因為不是所有犯強(qiáng)奸罪的情形都可以判處無期徒刑至死刑。刑法規(guī)定，犯強(qiáng)奸罪，只有具備五種加重情節(jié)(即強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人，在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女，二人以上輪奸，致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果)的，才能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；對沒有這些加重處罰情節(jié)的強(qiáng)奸罪，只能判處三年以上十年以下有期徒刑； 奸淫不滿 14 周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。而犯嫖宿幼女罪的， 處五年以上有期徒刑。也就是說，普通情節(jié)的強(qiáng)奸罪的法定刑實際上低于嫖宿幼女罪。本案馮某1等七名被告人不具備強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，如果定強(qiáng)奸罪，依法只能在三年至十年的幅度內(nèi)從重處罰，最高刑期不超過十年；而認(rèn)定為嫖宿幼女罪，則最高可以判處有期徒刑十五年。從馮某1、陳村實際上分別被判處十四年、十二年有期徒刑看， 對這七名被告人以嫖宿幼女罪定罪處罰，客觀上體現(xiàn)了對犯罪分子的嚴(yán)懲，并沒有導(dǎo)致對被告人的放縱。
(撰稿：最高人民法院刑五庭 徐琛審編：最高人民法院刑五庭 王勇)
