《刑事審判參考》（2009年第5輯，總第70輯）
[第581號]龔某1等搶劫、販賣毒品案-詐騙未得逞后以暴力手段取得財物的如何定性
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二、主要問題
1. 行為人在詐騙過程中，尚未取得財物就被他人發(fā)現(xiàn)，為了繼續(xù)非法占有財物而使用暴力或者以暴力相威脅的，是直接認(rèn)定為搶劫罪還是認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪?
2. 行為人在劫得財物之后，為了非法占有財物而當(dāng)場對被害人實(shí)施暴力行為并致人傷亡的，是否需要單獨(dú)認(rèn)定為故意傷害(或殺人) 罪?
3. 改變一審定罪后，對判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，二審能否撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰?
三、裁判理由
(一)從行為人的主觀方面區(qū)分轉(zhuǎn)化型搶劫罪與搶劫罪。
對案件的準(zhǔn)確定性離不開對犯罪事實(shí)的完整把握，一審法院之所以不當(dāng)認(rèn)定被告人龔某1、劉某3、王某2構(gòu)成故意傷害罪，在于僅對整個犯罪過程的一個片段即故意傷害行為進(jìn)行了認(rèn)定，而對本案發(fā)生在行騙過程中脅迫被害人交付錢款的行為情境未作考慮，最終導(dǎo)致定性不當(dāng)。二審法院對案件事實(shí)進(jìn)行了全面認(rèn)定，以搶劫罪進(jìn)行改判是準(zhǔn)確的。然而，對于應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定搶劫罪還是認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪則存在分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人為保護(hù)所騙得的財物，對被害人使用暴力并致人死亡，應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)化型搶劫來定性； 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于這種在詐騙過程當(dāng)中，受害人當(dāng)場發(fā)現(xiàn)不愿交付財物，行為人采用威脅手段直接劫取財物的，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為搶劫。
我們認(rèn)為，區(qū)分刑法第二百六十三條的搶劫罪與刑法第二百六十九條的轉(zhuǎn)化型搶劫罪，關(guān)鍵是從行為人的主觀方面進(jìn)行區(qū)分。搶劫罪中行為人當(dāng)場實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的行為具有不法占有他人財物的目的，而轉(zhuǎn)化型搶劫罪中行為人當(dāng)場實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的目的，是為了“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”。所謂窩藏贓物，是指行為人在實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪時，已經(jīng)將他人財物置于自己的實(shí)際控制之下，但被人發(fā)現(xiàn)，為了排斥他人取回贓物，當(dāng)場實(shí)施暴力或者以暴力相威脅；所謂抗拒抓捕，是指行為人在實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪過程中或得手后，被人發(fā)現(xiàn)，為了不被被害人、公安人員、群眾等抓獲歸案而對抓捕者實(shí)施暴力或者以暴力相威脅；所謂毀滅罪證，是指行為人盜竊、詐騙、搶奪過程中，為了不受法律追究、毀滅與犯罪有關(guān)的證據(jù)時，而當(dāng)場對他人實(shí)施暴力或者以暴力相威脅。據(jù)此，如果行為人不是在“窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證”的目的支配下實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的行為，則不能構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。比如，行為人在盜竊、詐騙、搶奪過程中被發(fā)現(xiàn)后，為排除妨礙進(jìn)而占有財物而實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)直接認(rèn)定構(gòu)成刑法第二百六十三條的搶劫罪。本案中，各被告人在實(shí)施詐騙過程中，被害人發(fā)現(xiàn)被騙不愿交付錢款，各被告人即上前圍住并脅迫對方交付錢款， 此時各被告人以暴力相威脅的目的是欲從被害人處獲得財物，而不是為了“窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證”，故各被告人不具備轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主觀要件，其行為符合搶劫罪的主觀要件，應(yīng)以刑法第二百六十三條的搶劫罪來認(rèn)定。
(二)為保護(hù)搶劫得來的財物而當(dāng)場對被害人實(shí)施暴力的，無須單獨(dú)認(rèn)定為故意傷害(或故意殺人)罪。
本案中被害人在被迫交出 240 元人民幣后又欲奪回被劫財物而對被告人反擊，此時被告人為保住犯罪所得贓款而實(shí)施的暴力傷害行為應(yīng)當(dāng)如何處理?是將其單獨(dú)認(rèn)定為故意傷害罪，與之前的搶劫罪數(shù)罪并罰，還是將其作為搶劫罪的手段行為，直接吸收到搶劫罪當(dāng)中去? 關(guān)于這一點(diǎn)，需要從搶劫罪的犯罪構(gòu)成分析。搶劫罪是一種典型的侵犯雙重客體的犯罪，既侵犯人身權(quán)利又侵犯財產(chǎn)所有權(quán)，其中后者是主要客體。由搶劫罪雙重犯罪客體的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)所決定，搶劫罪的客觀行為也可以從邏輯上分解為雙重行為——手段行為與目的行為： 手段行為是侵犯人身的“暴力、脅迫或其他方法”的行為，目的行為是侵犯財產(chǎn)的非法奪財行為，二者呈現(xiàn)手段與目的的制約關(guān)系。因此， 行為人在通過暴力、威脅手段劫得財物之后，再次對被害人實(shí)施暴力行為的，如果行為人是為了保護(hù)所劫得財物，其暴力傷害(或殺人) 行為不是行為人的目的而是手段，根本目的仍在于非法占有財物，那么其當(dāng)場實(shí)施的暴力行為盡管是在劫得財物之后，仍然屬于搶劫犯罪的手段行為，無須單獨(dú)定罪。反之，如果行為人在劫得財物之后，雖在當(dāng)場實(shí)施暴力，但不是出于非法占有財物的目的，而是出于殺人滅口等其他目的的，則不屬于搶劫犯罪的手段行為，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)認(rèn)定為故意傷害(殺人)罪。
具體到本案，雖然財物已經(jīng)從被害人手中轉(zhuǎn)移到被告人手中，但因被害人欲當(dāng)場奪回被劫財物，犯罪過程并未就此結(jié)束，被告人的非法占有目的尚未實(shí)現(xiàn)。被告人為了保護(hù)其犯罪成果而當(dāng)場使用暴力， 該暴力行為具有非法占有財物的目的性，仍然屬于搶劫犯罪手段行為的一部分，不具有單獨(dú)評價的意義，無須另行認(rèn)定為故意傷害罪。
(三)事前通謀、事后幫助他人逃匿的行為應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。
我國刑法中所規(guī)定的窩藏罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為。窩藏行為是在被窩藏的人犯罪后實(shí)施的，行為人的犯罪故意也是在他人犯罪后產(chǎn)生的，即行為人是在事前與犯罪人沒有通謀的情況下實(shí)施窩藏行為的，才成立本罪。如果行為人雖然在他人犯罪后實(shí)施了幫助其逃匿的行為，但事前知道并參與了共同犯罪的預(yù)謀，則行為人與他人具有共同犯罪的故意，應(yīng)作為共同犯罪來處理，而不能僅對其幫助逃匿的行為認(rèn)定為窩藏罪。
本案中，被告人趙某4僅在事后駕車載龔某1、劉某3、王某2等人逃離現(xiàn)場，一審法院據(jù)此認(rèn)定趙某4構(gòu)成窩藏罪，而沒有進(jìn)一步分析其與同案犯之間是否存在共同犯罪的故意，導(dǎo)致定性錯誤。在案證據(jù)表明，趙某4在與其他同案犯事先預(yù)謀時即明確，“如果碰到不給錢的，就幾個人圍住并脅迫對方交付。如對方還不給錢就兇點(diǎn)，打幾下也沒關(guān)系”。這就表明，趙某4與其他同案犯不僅具有搶劫的共同故意，需要以搶劫罪認(rèn)定，而且還具有傷害他人的概括故意，對搶劫致人死亡的結(jié)果亦需承擔(dān)責(zé)任。從犯罪實(shí)施過程來看，其他人的行為均沒有超出事先預(yù)謀的范圍，不存在實(shí)行過限的問題。因此，趙某4與其他同案犯應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同一罪名即搶劫罪。至于犯罪過程中，趙某4在遠(yuǎn)處望風(fēng)并用車載其他同案犯逃離現(xiàn)場，該行為屬于整個共同犯罪的一部分， 不應(yīng)單獨(dú)認(rèn)定為窩藏罪。
(四)二審改變一審定性的案件，對判處的刑罰畸輕或者改變罪名后應(yīng)當(dāng)適用附加刑的，不得直接加重被告人的刑罰。
在案證據(jù)表明，擺攤摸獎騙錢系被告人趙某4的主意，本案其他被告人均聽從趙某4的安排，趙某4在共同犯罪中的作用不可謂不大。然而， 一審僅判處其有期徒刑七年，罪刑明顯不相適應(yīng)。此外，在將本案定性改為搶劫罪之后。根據(jù)刑法第二百六十三條對搶劫罪的規(guī)定，對四被告人還應(yīng)當(dāng)并處罰金或者沒收財產(chǎn)。那么二審期間法院能否撤銷一審判決，直接加重被告人的刑罰、對沒有適用附加刑的被告人適用附加刑呢?我國刑事訴訟法第一百九十條明確規(guī)定了“上訴不加刑”原則，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二百五十七、二百五十八條，最高人民法院《關(guān)于刑事第二審判決改變第一審判決認(rèn)定的罪名后能否加重附加刑的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)均進(jìn)一步闡明了“上訴不加刑”原則的內(nèi)容。其中《解釋》第二百五十七條第(五)項(xiàng)規(guī)定： “對事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回原審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審理”；《批復(fù)》規(guī)定：“??第一審人民法院沒有判處附加刑的，第二審人民法院判決改變罪名后，不得判處附加刑；第一審人民法院原判附加刑較輕的，第二審人民法院不得改判較重的附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理；必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判”。
上訴不加刑原則使被告人消除了上訴可能被加重處罰的心理負(fù)擔(dān)，有利于行使上訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)，并通過二審程序保護(hù)其合法權(quán)益。而人民法院只有切實(shí)貫徹實(shí)行上訴不加刑原則，才能使上訴人行使上訴權(quán)時毫無顧慮，進(jìn)而保證案件的審判質(zhì)量。因此，本案中法院在二審期間對被告人趙某4改變定性的同時不能再加重其主刑，對四被告人亦不能增判罰金刑，二審法院就此作出的改判是正確的。
(撰稿：浙江省高級人民法院刑三庭 聶昭偉審編：最高人民法院刑四庭 耿景儀)
