《刑事審判參考》（2009年第5輯，總第70輯）
[第578號]沈某1合同詐騙案-涉外刑事案件中境外證據(jù)的審查與認(rèn)定
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 對境外證據(jù)如何進(jìn)行審查與認(rèn)定?
2. 境外公司在我國境內(nèi)犯罪的，我國是否有管轄權(quán)?
3. 對于應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪的案件，檢察機(jī)關(guān)只起訴單位中責(zé)任人員的，法院應(yīng)如何處理?
三、裁判理由
(一)對境外證據(jù)的審查與認(rèn)定應(yīng)根據(jù)提供證據(jù)的主體不同而加以區(qū)分。
證據(jù)是人民法院在審理案件中確認(rèn)案件事實(shí)的基礎(chǔ)。在涉外刑事案件中，由于案件當(dāng)事人涉及外國人、外國企業(yè)或組織，行為人的犯罪行為地或結(jié)果地、刑事證據(jù)所在地、證人所在地可能在境外，則不可避免地會發(fā)生司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人向境外取證， 有些證據(jù)在我國境外形成的事實(shí)。這些證據(jù)產(chǎn)生、形成于境外，使得法院無論是對證據(jù)的形式要件還是實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查都存在一定的難度。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第三百二十條第三款規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域外居住的外國人寄給中國律師或者中國公民的授權(quán)委托書，必須經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明、所在國外交部或者其授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)證，并經(jīng)中國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證，才具有法律效力。但中國與該國之間有互免認(rèn)證協(xié)定的除外。”該條文規(guī)定了外國人委托中國律師或公民參加刑事訴訟的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)公證、認(rèn)證手續(xù)，但其規(guī)定所指對象僅為授權(quán)委托書，而我國刑事訴訟法以及《刑訴法解釋》均未對涉外刑事案件中涉及案件事實(shí)的境外證據(jù)材料的審查與認(rèn)定作特別規(guī)定，這就需要我們在審判實(shí)踐中結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定，依據(jù)刑事證據(jù)審查的基本原理，總結(jié)出一套審查、認(rèn)定規(guī)則。
1. 對于我國司法機(jī)關(guān)通過刑事司法協(xié)助獲取的境外證據(jù)的審查與認(rèn)定
國際刑事司法協(xié)助是主權(quán)國之間依照有關(guān)國際條約或雙向互惠原則，協(xié)助或代為履行一定的刑事訴訟程序或?qū)崿F(xiàn)刑事實(shí)體權(quán)力的活動?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第十七條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機(jī)關(guān)和外國司法機(jī)關(guān)可以相互請求刑事司法協(xié)助?！痹撘?guī)定確認(rèn)了我國司法機(jī)關(guān)在國際刑事司法協(xié)助中的主體地位和主導(dǎo)怍用。根據(jù)國際刑事司法協(xié)助的內(nèi)容、使用的條件和程序，可以將國際刑事司法協(xié)助的范圍歸納為六大類：文書送達(dá)、信息通報(bào)、調(diào)查取證、引渡、刑事案件的訴訟轉(zhuǎn)移、外國刑事判決的承認(rèn)和執(zhí)行。其中，調(diào)查取證具體是指各種物證、書證、視聽資料的收集、保全；對證人的詢問；與犯罪有關(guān)的場所、物品、人員的勘驗(yàn)、檢查、搜查；與犯罪有關(guān)的財(cái)物的查封、扣押等。由于我國請求刑事司法協(xié)助的相對方是外國的司法機(jī)關(guān)，因此，對于由外國司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的調(diào)苣取證，只要其具備了完整的證據(jù)屬性，即客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法生，即可對該證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。但是對該證據(jù)的證明內(nèi)容是否采納，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的其他證據(jù)作出判斷，不能因?yàn)樵撟C據(jù)是卟國司法機(jī)關(guān)提供的就直接確認(rèn)其效力。值得注意的是，公安機(jī)廷、檢察機(jī)關(guān)在請求國際刑事司法協(xié)助工作中必須嚴(yán)格遵守相關(guān)程序規(guī)定。我國《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第三百四十九條規(guī)定：“地方公安機(jī)關(guān)需要請求外國警方提供刑事司法協(xié)助或者警務(wù)合作的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)條約或者合作協(xié)議的規(guī)定提出刑事司法協(xié)助或者警務(wù)合作請求書，所附文件及相應(yīng)譯文，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市公安機(jī)關(guān)審核后報(bào)送公安部審批?！痹摗兑?guī)定》第三百五十條規(guī)定： “地方公安機(jī)關(guān)需要通過國際刑警組織緝捕罪犯或者犯罪嫌疑人、查詢資料、調(diào)查取證的，應(yīng)當(dāng)提出申請層報(bào)公安部審批?！蔽覈度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第四百五十九條規(guī)定：“地方各級人民檢察院需要向締約的外國一方請求提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)按有關(guān)條約的規(guī)定提出司法協(xié)助請求書、調(diào)查提綱及所附文件和相應(yīng)的譯文，經(jīng)省級人民檢察院審核后，報(bào)送最高人民檢察院?！痹摗兑?guī)則》第四百六十條規(guī)定：“最高人民檢察院收到地方各級人民檢察院請求締約的外國一方提供司法協(xié)助的材料后，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)條約進(jìn)行審查。對符合條約有關(guān)規(guī)定、所附材料齊全的，應(yīng)當(dāng)連同上述材料一并轉(zhuǎn)遞締約另一方的中央機(jī)關(guān)，或者交由其他中方中央機(jī)關(guān)辦理；對不符合條約規(guī)定或者材料不齊全的，應(yīng)當(dāng)退回提出請求的人民檢察院補(bǔ)充或者修正?！比嗣穹ㄔ涸趯徖戆讣袘?yīng)當(dāng)審查公安、檢察機(jī)關(guān)是否遵守上述程序請求國際刑事司法協(xié)助。因?yàn)檫@關(guān)系到提供、收集證據(jù)的法定程序問題， 公安、檢察機(jī)關(guān)在請求國際刑事司法協(xié)助工作中應(yīng)當(dāng)遵循程序合法的原則。
本案中，由于被告人沈某1系韓國人，涉案的 SIMPSON 商社系在韓國成立的公司，關(guān)于 SIMPSON 商社的成立、經(jīng)營情況需要由韓國方面提供；沈某1代表 SIMPSON 商社向菲西爾公司采購女式羽絨服和女式麂皮絨夾克后將貨物銷售給了美國的 Pacific Whale Textile Corporation，沈某1辯稱 Pacific Whale Textile Corporation 未付清全部貨款，故其也未向菲西爾公司付清貨款。關(guān)于美國的 Pacific Whale Textile Corporation 是否向 SIMPSON 商社付清了全部貨款，需要向美國的 Pacific Whale Textile Corporation取證。上海市公安局遂請求韓國警方和美國警方提供司法協(xié)助，并按照《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中規(guī)定的程序，提供了調(diào)查提綱及譯文，經(jīng)公安部審批后遞交給了韓國和美國警方。韓國和美國警方根據(jù)我國警方的要求進(jìn)行了調(diào)查取證，提供了“關(guān)于復(fù)韓警方協(xié)查沈某1合同詐騙案事”、“關(guān)于協(xié)查沈某1涉嫌合同詐騙案”的函等證據(jù)，上述證據(jù)符合客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，一審法院予以認(rèn)定，并結(jié)合被告人沈某1的供述，對韓國警方所調(diào)查的 SIMPSON 商社成立于 2005 年 5 月 2 日，具有正常經(jīng)營活動，沈某1系該商社營業(yè)董事，負(fù)責(zé)處理所有業(yè)務(wù)等內(nèi)容予以采信；對 Pacific Whale Textile Corporation 的負(fù)責(zé)人 James Lee 向美國警方所作的 Pacific Whale Textile Corporation 已向韓國 SIMPSON 商社付清全部貨款的陳述， 并結(jié)合沈某1出具的收到貨款的收條，一審法院對美國警方的調(diào)查內(nèi)容予以采信。
2. 對于當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人提供的境外證據(jù)的審查與認(rèn)定
對于當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人向人民法院提供的在我國領(lǐng)域外形成的證據(jù)如何審查與認(rèn)定，我們認(rèn)為可以借鑒民事訴訟程序中的相關(guān)規(guī)定。2002 年 4 月 1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》)第十一條規(guī)定： “當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的， 該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)?！痹摋l款彌補(bǔ)了 1991年 4 月 9 日通過的我國民事訴訟法中境外證據(jù)規(guī)定的空白。因?yàn)槲覈袷略V訟法在第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”中僅規(guī)定了外鼠當(dāng)事人參加訴訟的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)公證認(rèn)證手續(xù)，對涉及案件事實(shí)的證據(jù)材料的審查認(rèn)定未作規(guī)定。從條文內(nèi)容看，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第十一條的規(guī)定與民事訴訟法第二百四十二條的規(guī)定基本相同，但是將所指對象的范圍從授權(quán)委托書擴(kuò)大到了證據(jù)?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》第十一條的規(guī)定目的在于，如果證明案件事實(shí)的某些證據(jù)形成于我國境外，確認(rèn)這些證據(jù)的有效性存在很大風(fēng)險(xiǎn)，因此對境外提供證據(jù)的本身施加了程序及手續(xù)上的限制，以增強(qiáng)其真實(shí)性和合法性，消除司法權(quán)的地域局限給民事訴訟帶來的不利影響。刑事訴訟中，對于當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人提供的在我國領(lǐng)域外形成的證據(jù)，由于該證據(jù)不是通過國際刑事司法協(xié)助途徑取得，同樣存在法院確認(rèn)這些證據(jù)的有效性、真實(shí)性問題，因此法院對這些證據(jù)的審查與認(rèn)定可以借鑒《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)也要充分注意到刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要求高于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。民事訴訟法對于外國當(dāng)事人參加訴訟的授權(quán)委托書規(guī)定需經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證；刑事訴訟法對于外國當(dāng)事人參加訴訟的授權(quán)委托書除了由民事訴訟法規(guī)定的要經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證外，還需要由所在國外交部或者其授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)證。因此， 對于在刑事訴訟過程中，當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人向法院提供的在我國領(lǐng)域外形成的證據(jù)也應(yīng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明、所在國外交部或者其授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)證，并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證。對履行了上述證明手續(xù)的證據(jù)，法院才能予以認(rèn)定。但并不是說只要經(jīng)過了公證、認(rèn)證手續(xù)的證據(jù)材料，其真實(shí)效力即得到了確認(rèn)，其證明力相等于公證文件，對該證據(jù)的證明內(nèi)容是否采納，人民法院仍應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的其他證據(jù)進(jìn)行審查后才能作出判斷。
另外，雖然刑事訴訟法中未列明提交外文書證必須附有中文譯文，但是根據(jù)我國刑事訴訟中使用中國通用語言文字的原則，無論是公安、檢察機(jī)關(guān)通過司法協(xié)助取得的外文書證，還是當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人提供的外文書證，都應(yīng)由證據(jù)提供者將外文書證交有資質(zhì)的翻譯機(jī)構(gòu)進(jìn)行翻譯。在翻譯無誤的情況下，法院只需對中文譯文進(jìn)行審查，控、辯雙方只需對中文譯文進(jìn)行質(zhì)證即可，而不必引用外文書證的原文。但是，如果控辯雙方對譯文的用詞產(chǎn)生爭議， 而關(guān)鍵詞語的翻譯對案件處理結(jié)果有影響的情況下，法院還是應(yīng)當(dāng)慎重審查外文書證原件，并作出正確認(rèn)定。
(二)境外公司在我國境內(nèi)犯罪的，我國具有管轄權(quán)。
我國刑法第六條第一款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！边@表明了我國刑法的屬地管轄原則。由于我國刑法將單位與自然人作為犯罪的主體，因此不管行為人是我國自然人或單位還是外國自然人或單位，只要在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用我國刑法。我國對于在我國境內(nèi)犯罪的境外公司具有管轄權(quán)，對此，2003 年《最高人民法院研究室關(guān)于外國公司、企業(yè)、事業(yè)單位在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪如何適用法律問題的答復(fù)》明確指出，“符合我國法人資格條件的外國公司、企業(yè)、事業(yè)單位，在我國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施危害社會的行為，依照我國《刑法》構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照我國《刑法》關(guān)于單位犯罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。
一般認(rèn)為，成立單位犯罪要符合以單位名義實(shí)施犯罪，經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)作出決定或由負(fù)責(zé)人員決定，為本單位謀取非法利益三個(gè)特征。本案中，根據(jù)駐韓使館及韓國警方提供的證據(jù)證實(shí)，韓國 SIMPSON 商社系在韓國依法成立的公司，沈某1作為該商社的營業(yè)董事，負(fù)責(zé)處理所有業(yè)務(wù)。沈某1代表韓國 SIMPSON 商社與上海菲西爾公司簽訂服裝購銷合同，在菲西爾公司發(fā)出全部貨物后，沈某1代表韓國SIMPSON 商 社 再 將 貨 物 賣 給 了 美 國 Pacific Whale Textile Corporation，在收到美國Pacific Whale Textile Corporation 支付的全部貨款后僅向菲西爾公司支付了 2．5 萬美元后逃匿?？梢?， 韓國 SIMPSON 商社的上述行為完全符合單位犯罪的特征，我國依法具有刑事管轄權(quán)。
(三)對于應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪的案件，檢察機(jī)關(guān)只起訴單位中責(zé)任人員的，法院該如何處理?
對于境外公司在我國境內(nèi)犯罪的，只要其符合我國刑法規(guī)定的單位犯罪特征，就應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，并適用刑法分則關(guān)于相關(guān)罪名的單位犯罪處罰條款對境外單位及其責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。如上分析，韓國 SIMPSON 商社的行為完全符合單位合同詐騙罪的構(gòu)成要件， 故依據(jù)我國刑法第二百三十一條之規(guī)定，應(yīng)對韓國 SIMPSON 商社判處罰金，對直接負(fù)責(zé)的主管人員沈某1判處相應(yīng)的刑罰。但是由于檢察機(jī)關(guān)未起訴韓國 SIMPSON 商社，只將本案作為沈某1自然人犯罪案件起訴，法院如何處理，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中對此種情況進(jìn)行了明確規(guī)定，即“對于應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪的案件，檢察機(jī)關(guān)只作為自然人犯罪案件起訴的，人民法院應(yīng)及時(shí)與檢察機(jī)關(guān)協(xié)商，建議檢察機(jī)關(guān)對犯罪單位補(bǔ)充起訴。如檢察機(jī)關(guān)不補(bǔ)充起訴的，人民法院仍應(yīng)依法審理，對被起訴的自然人根據(jù)指控的犯罪事實(shí)、證據(jù)及庭審查明的事實(shí)，依法按單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，并應(yīng)引用刑法分則關(guān)于單位犯罪追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的有關(guān)條款”。這樣處理的理由在于：第一，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，對于“起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，法院應(yīng)當(dāng)決定開庭審判”，據(jù)此，法院對于檢察院提起公訴的案件，不能主動將案件退回檢察院補(bǔ)充偵查； 同時(shí)，此類案件也不符合中止審理的條件。第二，根據(jù)“不告不理” 的訴訟原則，檢察院沒有起訴單位，法院不能將其直接列為被告單位追究其刑事責(zé)任。第三，單位犯罪與自然人犯罪的刑事責(zé)任不同，對于單位犯罪案件中有關(guān)責(zé)任人員按照自然人犯罪追究刑事責(zé)任違反了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的定罪原則，也不符合罪刑相適應(yīng)原則。第四，《刑訴法解釋》第二百一十五條規(guī)定：“人民法院審理單位犯罪案件，被告單位被注銷或者宣告破產(chǎn)，但單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理?！眳⒄者@一規(guī)定精神，對于單位犯罪案件，檢察院作為自然人起訴的，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，但是，法院對被起訴的自然人應(yīng)根據(jù)具體情況按單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員處罰。需要注意的是，由于此類案件沒有將單位列為被告， 法院在追究有關(guān)責(zé)任人員刑事責(zé)任，制作裁判文書時(shí)，不能將單位列為被告，但應(yīng)引用刑法分則關(guān)于單位犯罪追究直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的有關(guān)條款。
本案審理中，一審法院及時(shí)與檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行了協(xié)商，建議檢察機(jī)關(guān)對犯罪單位補(bǔ)充起訴。在檢察機(jī)關(guān)未補(bǔ)充起訴的情況下。一審法院仍對本案進(jìn)行了審理，對被起訴的被告人沈某1根據(jù)其實(shí)施的犯罪行為，依法按單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員追究刑事責(zé)任，并引用了刑法第二百三十一條關(guān)于單位犯罪追究直接負(fù)責(zé)的主管人員的條款是完全正確的。
(撰稿：上海市第二中級人民法院刑二庭 沈 言審編：最高人民法院刑二庭 苗有水)
