《刑事審判參考》（2009年第4輯，總第69輯）
[第566號(hào)]卜某1、郭某2故意殺人、搶劫案-共同搶劫中故意殺人案件的認(rèn)定和處理
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問(wèn)題
1. 被告人卜某1預(yù)謀搶劫時(shí)即有殺人故意，其搶劫后為滅口又故意殺害被害人的行為應(yīng)如何定性?
2. 被告人郭某2是否與卜某1構(gòu)成故意殺人罪的共犯?
三、裁判理由
(一)被告人卜某1在預(yù)謀時(shí)即產(chǎn)生作案后殺害被害人的故意，其暴力劫取他人財(cái)物并在搶劫后故意殺人的行為已分別構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。
對(duì)于被告人卜某1殺害游柳某的行為如何定性，在審理中有兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，因卜某1在與他人商議搶劫前就有殺人故意， 故對(duì)其搶劫后為滅口殺害被害人的行為也無(wú)須單獨(dú)定故意殺人罪，只以搶劫罪認(rèn)定即可；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，雖然卜某1在搶劫前即有殺人滅口的意圖，但其在搶劫后實(shí)施了殺人滅口行為，對(duì)其應(yīng)以搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。
我們同意第二種意見(jiàn)。從立法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，搶劫罪中的手段行為包括故意殺人，搶劫罪的犯罪后果也相應(yīng)包括搶劫中致人死亡。關(guān)于搶劫罪的手段行為是否包括故意殺人行為，在理論界曾經(jīng)有過(guò)長(zhǎng)期的爭(zhēng)論。刑法第二百六十三條中規(guī)定的搶劫罪的客觀方面表現(xiàn)為“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物”，同時(shí)又規(guī)定了“搶劫致人重傷、死亡”的加重處罰情節(jié)，出于對(duì)“暴力”程度以及“致人重傷、死亡”的不同理解，產(chǎn)生了上述分歧。從字面解釋來(lái)看，“暴力”不應(yīng)排除故意殺害搶劫對(duì)象的情形，尤其針對(duì)搶劫罪這一嚴(yán)重暴力性犯罪；“致人重傷、死亡”在我國(guó)刑法的立法規(guī)定中，也并不特指過(guò)失致人重傷、死亡?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于搶劫過(guò)程中故意殺人案件如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復(fù)》)中明確規(guī)定： “行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過(guò)程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰?！睋?jù)此，搶劫罪涵蓋了為搶劫而實(shí)施的故意殺人行為，但并非意味著與搶劫有關(guān)的所有故意殺人行為都是搶劫行為的一部分，對(duì)此《批復(fù)》也明確規(guī)定：“行為人實(shí)施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪， 實(shí)行數(shù)罪并罰?！毙谭ㄒ饬x上的行為，是行為主體有意識(shí)、有目的的活動(dòng)，上述規(guī)定明確闡釋了行為目的對(duì)于行為性質(zhì)的決定性作用。
為論述方便，我們將包含于搶劫中的故意殺人行為稱(chēng)為第一種情形，而將獨(dú)立于搶劫的事后故意殺人行為稱(chēng)為第二種情形。
從故意殺人行為的主觀目的來(lái)看，第一種情形中殺人行為是為劫取財(cái)物而實(shí)施的暴力手段中最為嚴(yán)重的一種表現(xiàn)形式。對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)，殺人是劫財(cái)?shù)谋匾侄?，不論是預(yù)謀先殺人再劫財(cái)，還是在劫財(cái)過(guò)程中為制服被害人反抗而殺人，其行為的目的均直指劫取他人財(cái)物；第二種情形中殺人行為的目的與劫取他人財(cái)物沒(méi)有直接聯(lián)系，此時(shí)劫取他人財(cái)物的行為已經(jīng)完成，殺人通常是為了滅口或者主要是為了滅口，因此《批復(fù)》中將第二種情形明示為為滅口而故意殺人。
從故意殺人的行為與搶劫行為的關(guān)聯(lián)程度來(lái)看，作為搶劫方式的故意殺人行為往往是行為人實(shí)現(xiàn)搶劫的主要行為方式，即行為人通過(guò)殺人的手段實(shí)現(xiàn)劫財(cái)?shù)哪康模华?dú)立于搶劫的故意殺人行為則不是實(shí)施搶劫的必要行為，因?yàn)樾袨槿艘淹ㄟ^(guò)其他暴力、脅迫等手段實(shí)現(xiàn)了劫財(cái)目的，此時(shí)的故意殺人行為往往是作為搶劫完成后的后續(xù)行為，為防止搶劫罪行暴露而實(shí)施的滅口行為。
從故意殺人的起意時(shí)間來(lái)看，在第一種情形下，殺人的故意只能在實(shí)施搶劫前的預(yù)謀階段或搶劫過(guò)程中產(chǎn)生，而在第二種情形下，殺人的故意則可能在搶劫預(yù)謀階段、實(shí)施階段以及搶劫完成后產(chǎn)生，也即第二種情形下的殺人犯意產(chǎn)生的時(shí)間不影響搶劫后為滅口而實(shí)施的故意殺人的性質(zhì)認(rèn)定。
從犯罪構(gòu)成來(lái)說(shuō)，故意殺人行為是否是搶劫的手段行為，決定了是否應(yīng)對(duì)該行為進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)。第一種情形下，因?yàn)楣室鈿⑷诵袨檎菗尳僮飳?shí)施暴力方面的客觀表現(xiàn)，是犯罪構(gòu)成的客觀方面，如果將此種情形認(rèn)定為同時(shí)構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪，則該殺人行為既是搶劫罪的客觀方面，又是故意殺人罪的客觀方面，則對(duì)于同一殺人行為需要進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)，不符合刑法的基本原理。同樣，第二種情形下，因搶劫行為已經(jīng)完成，在搶劫既遂的情況下再實(shí)施的故意殺人行為，也無(wú)法納入搶劫罪的犯罪構(gòu)成中進(jìn)行評(píng)價(jià)，否則搶劫罪的客觀方面的外延將會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大。
綜上，搶劫犯罪中故意殺人行為的性質(zhì)由行為的目的決定，并且不受起意時(shí)間的限定，也即無(wú)論行為人何時(shí)起意殺人，只要?dú)⑷诵袨槭菫榕懦系K，實(shí)現(xiàn)搶劫財(cái)物目的的，則該故意殺人行為屬于搶劫的手段行為，是搶劫罪客觀方面的表現(xiàn)，對(duì)此故意殺人行為無(wú)須單獨(dú)評(píng)價(jià)，僅定搶劫罪一罪即可；如果殺人行為系搶劫完成后為防止罪行暴露而實(shí)施的滅口行為，則同樣無(wú)論其殺人的故意于何時(shí)起意，仍應(yīng)與搶劫行為分別評(píng)價(jià)，以搶劫罪和故意殺人罪并罰。
本案中，被告人卜某1在伙同他人預(yù)謀搶劫時(shí)，即萌生于搶劫后殺害被害人的念頭，在實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，在搶劫完成后為滅口實(shí)施了故意殺害被害人的行為，其行為完全符合本文探討的第二種情形，應(yīng)該以搶劫罪和故意殺人罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
(二)被告人郭某2雖事先明知卜某1意欲搶劫后殺人滅口，但其始終沒(méi)有與卜某1形成共同殺人的故意，郭某2不構(gòu)成故意殺人罪的共犯。
共同犯罪故意是二人以上在對(duì)于共同犯罪行為具有同一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)其共同行為會(huì)造成的危害社會(huì)的結(jié)果所持的希望或者放任的心理狀態(tài)。共同犯罪故意是成立共同犯罪的首要前提，沒(méi)有共同犯罪故意就不成立共同犯罪。共同犯罪故意作為犯罪故意的特殊形態(tài)， 較之單一個(gè)體的犯罪故意具有更為復(fù)雜的內(nèi)容，不僅要求共同犯罪人對(duì)所要共同實(shí)施的犯罪行為和結(jié)果具有相同的認(rèn)識(shí)因素和意志因素， 更為重要的是，要求共同犯罪人之間經(jīng)意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成合意。但是，各共同犯罪人在通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成合意的過(guò)程中，往往可能并不是完全明示各自的主觀內(nèi)容，或者在謀議之時(shí)各自均只具有概括的故意。在這種情況下，各共同犯罪人對(duì)所要共同實(shí)施的犯罪行為很難有絕對(duì)同一的認(rèn)識(shí)，尤其是對(duì)于行為的手段、方式、程度等，甚至在某些場(chǎng)合，也可能各共同犯罪人對(duì)于行為的后果抱有不同的意志因素，當(dāng)然只能是希望和放任的區(qū)別。因此，在判斷共同犯罪故意的界限時(shí)，不能過(guò)于拘泥和教條，通常來(lái)說(shuō)， 只要故意指向的行為性質(zhì)沒(méi)有發(fā)生質(zhì)的改變，就可以認(rèn)為行為沒(méi)有超出共同犯罪故意的范圍。
共同犯罪人在共同犯罪故意的范圍內(nèi)成立共同犯罪，超出合意范圍的行為即構(gòu)成所謂的實(shí)行過(guò)限。實(shí)行過(guò)限的本質(zhì)特征是實(shí)行犯實(shí)施了超出共同犯罪故意的行為。構(gòu)成過(guò)限行為必須以存在共同犯罪的基本行為為前提，也即實(shí)行過(guò)限依附于共同犯罪，但因部分共同犯罪人超出共同故意而行為，使得共同犯罪或者完全轉(zhuǎn)化為單個(gè)人犯罪，或者在共同犯罪之外成立新的單個(gè)人犯罪。前者如甲乙二人共謀傷害丙，實(shí)施過(guò)程中，甲臨時(shí)決意并實(shí)施了殺死丙的行為，因故意殺人的故意內(nèi)容涵蓋了故意傷害的故意內(nèi)容，如認(rèn)定甲乙在故意傷害范圍內(nèi)成立共犯，甲又單獨(dú)構(gòu)成故意殺人，則甲所實(shí)施的犯罪行為在認(rèn)定故意殺人和故意傷害時(shí)作了重復(fù)評(píng)價(jià)，故應(yīng)直接認(rèn)定甲乙二人分別構(gòu)成故意殺人罪和故意傷害罪；后者如甲乙二人共謀盜竊，盜竊中甲又臨時(shí)起意強(qiáng)奸了被害人，則甲乙在認(rèn)定共同盜竊之外，甲又單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
實(shí)行過(guò)限雖然與共同犯罪密不可分，但已不屬于共同犯罪形態(tài)， 其在構(gòu)成事實(shí)及承擔(dān)責(zé)任方面均具有不同于共同犯罪的獨(dú)立性。實(shí)行過(guò)限構(gòu)成事實(shí)的獨(dú)立性在于，實(shí)行過(guò)限者所實(shí)施的行為已超出共同故意的行為內(nèi)容，導(dǎo)致了不同于共同犯罪內(nèi)容的結(jié)果。實(shí)行過(guò)限承擔(dān)責(zé)任的獨(dú)立性則是指由超出犯意的行為人獨(dú)立承提過(guò)限行為的責(zé)任。部分共同犯罪人主觀上的犯意超出，與共同犯罪的犯意轉(zhuǎn)化不同，后者是指所有共同犯罪人在新的犯意基礎(chǔ)上達(dá)成合意，改變?cè)瓉?lái)謀議的內(nèi)容。共同犯罪的犯意轉(zhuǎn)化不影響共同犯罪的成立，各共同犯罪人在新的犯意基礎(chǔ)上成立共同犯罪。
本案中，郭某2與卜某1二人對(duì)于搶劫后是否殺人滅口從未達(dá)成一致意見(jiàn)。郭某2對(duì)于卜某1殺人滅口的提議明確表示反對(duì)，并在外出取款期間再次向卜某1強(qiáng)調(diào)不要?dú)⒑τ瘟?，其在主觀上始終對(duì)游柳某的死亡結(jié)果持既不希望也不放任，而是明確的否定態(tài)度，與卜某1的殺人滅口意圖相悖，其二人在故意殺人的環(huán)節(jié)上沒(méi)有形成共同犯罪故意。此外，盡管郭某2預(yù)先知曉卜某1意欲搶劫后殺人滅口，但卜某1系在其不在場(chǎng)的情況下獨(dú)立實(shí)施了殺人行為，郭某2完全沒(méi)有參與實(shí)施，可謂對(duì)游柳某的死亡不知情。卜某1的殺人行為系在超出共同搶劫故意之外獨(dú)立實(shí)施的殺人行為，構(gòu)成實(shí)行過(guò)限。假設(shè)郭某2在卜某1實(shí)施殺人行為時(shí)在場(chǎng)旁觀，既不予勸阻，也未予協(xié)助，則因其預(yù)知卜某1的殺人意圖，并對(duì)卜某1的殺人行為采取了容忍的態(tài)度，雖未親手實(shí)施殺人行為，也應(yīng)與卜某1構(gòu)成故意殺人罪的共犯，對(duì)游柳某的死亡承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
綜上所述，郭某2沒(méi)有與卜某1共同殺害游柳某的故意，也未參與實(shí)施殺害游柳某的行為，游柳某的死亡系卜某1的實(shí)行過(guò)限行為所致。根據(jù)罪責(zé)自負(fù)原則，理當(dāng)由卜某1獨(dú)自承擔(dān)殺害游柳某的刑事責(zé)任。
(撰稿：最高人民法院刑一庭魏磊審編：最高人民法院刑一庭周峰)
