《刑事審判參考》（2009年第3輯，總第68輯）
[第555號]胡某1、胡某2、童某3故意殺人案-如何確定雇兇者與受雇者的罪責(zé)
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二、主要問題
1. 如何確定雇兇者與受雇者的罪責(zé)?
2. 如何判定受雇者的行為是否過限，以及對實行過限行為造成的后果如何確定刑事責(zé)任?
三、裁判理由
(一)如何確定雇兇者與受雇者的罪責(zé)?
雇兇犯罪是共同犯罪的一種形式，也是教唆犯罪的一種特殊形式。根據(jù)雇兇者與受雇者在共同犯罪中的地位和作用，確定雇兇者與受雇者的罪責(zé)的大小，是正確量刑的前提。對于雇兇者與受雇者的罪責(zé)區(qū)分，有觀點認為，沒有犯意的提出，就不會引發(fā)犯罪，因此提出犯意的雇兇者自然是罪責(zé)最重者；也有觀點認為，判斷罪行的輕重，關(guān)鍵要看客觀行為造成的實際危害后果的大小，因此，被雇用的實行犯罪責(zé)最重。我們認為，雇兇者與受雇者在個案中的罪責(zé)大小不能簡單地一概而論，應(yīng)當結(jié)合案情具體分析。
確定雇兇者和受雇者罪責(zé)大小的根據(jù)是各自在共同犯罪中的地位和作用，這是一條基本原則。雇兇者和受雇者所處的地位和所起的作用，應(yīng)當根據(jù)雇兇者雇用他人實施犯罪的目的和意圖、希望達到的結(jié)果、是否直接實施犯罪行為以及參與實施犯罪的程度，受雇者實施犯罪行為的手段、情節(jié)以及犯罪實際造成的危害后果等綜合考慮決定，不能片面判斷。從審判實際看，雇兇犯罪不外乎有兩種形式：一是“只動口不動手”的情形，二是“既動口又動手”的情形。一般而言，對于“只動口不動手”的雇兇者，雖然從直接造成危害結(jié)果角度考慮，其作用一般比實施犯罪行為的受雇者要小，但作為這一罪行的始作俑者，是引發(fā)整個犯罪的根源和幕后主使，從這一角度看，其主觀惡性要比實行犯更大，地位作用也比受雇者更重要，因此，并不能因為“只動口不動手”而簡單減輕雇兇者的罪責(zé)；對于“既動口又動手”的雇兇者，其既是犯意提起者，又是行為實施者，一般而言，其罪責(zé)顯然要比受雇者重。
就本案而言，可以說有兩層雇用關(guān)系：一是被告人胡某1雇用了被告人胡某2，胡某1沒有直接參與犯罪實施，屬于“只動口不動手”的雇兇者；二是胡某2雇用了被告人童某3，胡某2屬于“既動口又動手”的雇兇者。胡某1只出資雇用胡某2傷害被害人李某4。并沒有直接參與實施傷害李某4的犯罪行為，但其是全案犯意的提起者，應(yīng)對全案負責(zé)；胡某2與童某3相較而言，其接受胡某1的雇用后，又雇請了童某3參與作案，并且共同積極實施了致人死亡的犯罪行為，其罪責(zé)顯然要比其雇請的童某3重。
(二)如何判定受雇者的行為是否過限，以及對實行過限行為造成的后果如何確定刑事責(zé)任?
首先，判定實行行為是否過限，對于“只動口不動手”的雇兇犯罪和“既動口又動手”的雇兇犯罪標準不完全一樣。就前者而言，關(guān)鍵看受雇者的實行行為是否明顯超出了雇兇者的授意范圍，其中授意范圍既包括犯意，就是實行何種性質(zhì)的犯罪，也包括結(jié)果，就是雇兇者希望達到的結(jié)果。如果受雇者的實行行為明顯超出了雇兇者的犯意或者希望達到的結(jié)果，那么其行為就屬于實行過限行為，否則，就不屬于實行過限行為。而就后者而言，要看雇兇者在當場發(fā)現(xiàn)(即明知) 受雇者將要或正在實施超出其犯意的實行行為時，是否有制止的意思表示和行為。如果有，那么受雇者實行的超出原犯意或希望達到的結(jié)果的行為就是實行過限行為，否則，雇兇者就是對受雇者實行行為的默認，受雇者的實行行為就不屬于過限行為。對于實行行為沒有過限的，由雇兇者與受雇者共同對危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；對于實行行為過限的，雇兇者只對其授意范圍(教唆故意)內(nèi)的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任， 實行過限行為造成的危害結(jié)果由受雇者承擔(dān)責(zé)任。
其次，對于授意非常明確的雇兇犯罪，判定受雇者的實行行為是否過限較為容易。但對于授意范圍(教唆內(nèi)容)不明確、比較含糊的雇兇犯罪，尤其是雇兇傷害案件中，對于“搞定”、“教訓(xùn)一頓”、“擺平”、“整他一頓”等模糊授意語言，在不同的場合、不同的語言環(huán)境下，可以有不同的理解，容易產(chǎn)生分歧，要準確判定受雇者的實行行為是否過限存在一定難度。對于這種概括性的授意，實際的危害后果完全取決于實行行為的具體實施狀況，致人輕傷、重傷甚至死亡的結(jié)果都可能發(fā)生，都是因為雇兇者的授意所引起的，均可涵蓋在雇兇者的授意范圍之內(nèi)。因此，在這種情況下，除非受雇者的實行行為明顯超出雇兇者的授意范圍或希望達到的結(jié)果的，才能認定為實行行為過限，如雇兇者在授意時明確要求“不能使用器械，不能打被害人要害部位，不能打死人”，而受雇者持械不計后果，打擊被害人要害部位致人死亡的，可以認定為實行行為過限，否則，一般不宜認定實行行為過限。當然，對于認定雇兇者明顯出于某種犯意有困難或有重大分歧的，應(yīng)當按照有利于被告的原則予以認定。
就本案而言，胡某1雇用并授意胡某2教訓(xùn)被害人一頓，其雇兇傷害他人的犯意是明確的。胡某2接受胡某1的雇用后，又雇請童某3一起持刀作案，并且在被害人掙脫后，一而再、再而三地追刺被害人， 朝被害人背、胸等部位捅刺，最終致被害人死亡，從其實行行為看， 明顯是故意殺人行為。因此，胡某2的實行行為相對于胡某1的授意而言屬過限行為，胡某2、童某3應(yīng)對其故意殺人行為的后果承擔(dān)責(zé)任， 胡某1只對其雇兇傷害行為負責(zé)。問題是胡某1要不要對被害人死亡的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，這直接關(guān)系到對胡某1處刑的輕重。根據(jù)前述分析，由于胡某1雇兇傷害的授意是一種蓋然性的犯意，雖然胡某1在指使胡某2教訓(xùn)被害人時明確提出了教訓(xùn)的程度為“住院”，但應(yīng)該說這一程度在實施實際傷害行為時是很難把握的，不僅包括致人輕傷、重傷的可能， 同時也存在致人死亡的可能。胡某1教唆他人實施故意傷害犯罪，作為教唆犯其就對致人死亡的加重結(jié)果發(fā)生有一定的預(yù)見和防止義務(wù)，如果實行犯故意造成了他人死亡的加重結(jié)果發(fā)生，那么，其作為教唆犯對加重結(jié)果就存在過失，盡管被害人死亡是由于胡某2實行過限的故意殺人行為所造成，但胡某1仍然應(yīng)當對故意傷害致人死亡的加重結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，當然具體處刑要與直接實施故意傷害致人死亡行為的情形有所區(qū)分。而胡某2受胡某1指使后又糾集了童某3共同作案，其最初的犯意雖然是對被害人實施傷害，但在犯罪過程中，當被害人被刺掙脫逃跑時，但二人仍繼續(xù)追上被害人連續(xù)捅刺達數(shù)十刀，所刺部位多為致命部位，其中有六刀進入胸腔，從捅刺的力度、刀數(shù)上來看， 其作案時不計后果，放任被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，其犯意已經(jīng)轉(zhuǎn)化為故意殺人，其殺人行為已超過了和胡某1預(yù)謀的故意傷害， 屬于實行過限。綜合本案情況，胡某1雇兇傷害他人，教唆胡某2傷害他人致“住院”，對于被害人的死亡結(jié)果主觀上具有過失，成立故意傷害致人死亡的結(jié)果加重犯。根據(jù)實行過限的罪責(zé)承擔(dān)原則，應(yīng)承擔(dān)故意傷害致人死亡的刑事責(zé)任；而胡某2和童某3則構(gòu)成故意殺人罪，承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任。據(jù)此，一審、二審法院根據(jù)各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及有關(guān)量刑情節(jié)，分別判處胡某2死刑立即執(zhí)行，判處胡某1、童某3死緩是適當?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院刑三庭 陳學(xué)勇審編：最高人民法院刑三庭羅國良)
