《刑事審判參考》（2009年第2輯，總第67輯）
[第547號]馮某1、艾某2販賣、運輸毒品案-對同時為自己和他人運輸毒品的被告人，應(yīng)如何量刑
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二、主要問題
1. 被告人艾某2向同案被告人馮某1購買毒品，并替馮某1運輸毒品，二被告人是否構(gòu)成共同犯罪?
2. 根據(jù)被告人艾某2的犯罪行為及其在本案中的地位和作用，對其應(yīng)如何量刑?
三、裁判理由
(一)被告人馮某1、艾某2販賣、運輸毒品的行為從全案來看不構(gòu)成共同犯罪，但艾某2受雇替馮某1運輸毒品的行為系共同犯罪。
毒品共同犯罪是指二人以上共同故意實施走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪行為。僅在客觀上相互關(guān)聯(lián)而缺少共同故意的毒品犯罪行為，如買賣毒品的雙方，不構(gòu)成共犯。本案中，被告人馮某1販賣給被告人艾某2海洛因 709 克，雖然二被告人的犯罪行為指向同一對象，但馮某1的主觀故意是銷售毒品，而艾某2的主觀故意是購買毒品，二人的主觀故意不同，僅是買賣毒品的行為客觀上相互關(guān)聯(lián)，故不構(gòu)成共同犯罪。馮某1運輸自己所有的海洛因 1781 克，艾某2運輸自己所有的海洛因 709 克，二被告人這種運輸毒品行為是分別獨立實施的，沒有共同運輸同一毒品的主觀故意，故二人在此范圍內(nèi)的運輸毒品行為不構(gòu)成共同犯罪。但在被告人艾某2受馮某1雇傭、指使，替馮某1運輸海洛因1050 克的行為中，二被告人具有共同運輸同一毒品的故意，二人的行為指向同一對象，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同犯罪。其中，馮某1作為雇傭者，在共同犯罪中所起作用大于艾某2。
(二)根據(jù)被告人艾某2的犯罪行為及其在本案中的地位、作用，可以對其判處死刑不立即執(zhí)行。
毒品數(shù)量對毒品犯罪的定罪量刑特別是量刑具有重要作用， 毒品數(shù)量是毒品犯罪量刑的基本的、重要的情節(jié)，但不是唯一標(biāo)準(zhǔn)。在對被告人量刑時，特別是在考慮是否適用死刑時，要綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪情節(jié)、被告人的主觀惡性、人身危險性以及當(dāng)?shù)氐慕拘蝿莸雀鞣N因素，做到區(qū)別對待。原則上，對于毒品數(shù)量已經(jīng)達到當(dāng)?shù)貙嶋H掌握的判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有法定或者酌定從輕處罰情節(jié)的被告人，可不判處死刑立即執(zhí)行；反之，對毒品數(shù)量接近實際掌握的判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有從重處罰情節(jié)的，或者毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，沒有法定或者酌定從輕處罰情節(jié)的，一般應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲處，判處死刑。最高人民法院 2008 年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中也對此作了強調(diào)。
本案中，被告人馮某1以販賣為目的購買海洛因 3540 克后，販賣給被告人艾某2 709 克，并雇請艾某2替自己運輸海洛因1050 克，自己還運輸海洛因 1781 克。馮某1販賣、運輸海洛因數(shù)量大，超過當(dāng)?shù)貙嶋H掌握的適用死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，罪行極其嚴(yán)重， 且無法定從輕處罰情節(jié)，原判對其判處死刑立即執(zhí)行是適當(dāng)?shù)?。被告人艾?販賣、運輸海洛因 1759 克，數(shù)量大，但其主要犯罪行為是運輸毒品，且其運輸?shù)亩酒?050 克是受毒品所有者、同案被告人馮某1的指使、雇傭，該運輸毒品行為只是馮某1販賣毒品行為的輔助行為。同時，艾某2販賣、運輸毒品的數(shù)量只有同案被告人馮某1販賣、運輸毒品數(shù)量的一半左右。艾某2在本案中的地位、作用次于馮某1。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對艾某2的處刑應(yīng)當(dāng)與馮某1有所區(qū)別，故最高人民法院復(fù)核后依法改判其死刑，緩期二年執(zhí)行。
(撰稿：最高人民法院刑五庭 余 淼審編：最高人民法院刑五庭 王 勇)
