《刑事審判參考》（2009年第2輯，總第67輯）
[第536號(hào)]趙某1販賣、運(yùn)輸毒品案-未進(jìn)行毒品含量鑒定的新類型毒品案件應(yīng)如何量刑
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二、主要問題
對(duì)新類型毒品未進(jìn)行含量鑒定的案件應(yīng)如何量刑?
三、裁判理由
本案審理中，對(duì)被告人趙某1的行為構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪及毒品犯罪的數(shù)量均沒有分歧，但對(duì)趙某1等所販賣毒品“麻果”是否需要進(jìn)行含量鑒定則存在不同意見：一種意見認(rèn)為，依照刑法規(guī)定毒品不以純度折算，故不需對(duì)毒品進(jìn)行含量鑒定；另一種意見認(rèn)為，“麻果”成分復(fù)雜，不能簡(jiǎn)單等同于甲基苯丙胺，應(yīng)進(jìn)行含量鑒定。
我們同意第二種觀點(diǎn)。
甲基苯丙胺是一種白色透明的不規(guī)則結(jié)晶，外形與冰相似， 故俗稱“冰毒”。而“麻果”也稱“麻古”(泰語(yǔ)的音譯)，是一種含甲基苯丙胺和咖啡因并雜以其他物質(zhì)制成的混合型新類型毒品。本案查獲的“麻果”外觀為紅色藥丸或紅色粉末，經(jīng)鑒定， 從“麻果”中檢出甲基苯丙胺及咖啡因成分，故一、二審均認(rèn)定趙某1販賣、運(yùn)輸甲基苯丙胺 925 余克。但本案查獲的“麻果” 不僅外觀與甲基苯丙胺差異明顯，也因成分復(fù)雜，很難確定“麻果”中甲基苯丙胺的確切含量。在實(shí)踐中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)在“麻果” 中摻有大量淀粉、香料等成分而甲基苯丙胺含量極低的案例，且“麻果”的成癮性及對(duì)人造成的危害與甲基苯丙胺也有較大區(qū)別。據(jù)資料顯示，“麻果”是一種新型軟性毒品，成癮性不明顯，而“冰毒”則對(duì)人體具有強(qiáng)烈的興奮及致幻作用，且持久力強(qiáng)，一次便可上癮，被稱為“毒品之王”。毒品數(shù)量雖然直接反映了被告人犯罪對(duì)社會(huì)的危害，刑法也規(guī)定以毒品的數(shù)量作為量刑的主要依據(jù)，但是如果不同毒品的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)過度差異，仍有損于刑罰的公正。本案如果僅以查獲“麻果”的重量作為認(rèn)定甲基苯丙胺的數(shù)量對(duì)被告人量刑，顯然對(duì)被告人不公，也會(huì)有失刑罰的衡平，涉及適用死刑則更需慎重。
針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的此類問題，2000 年 4 月最高人民法院在《關(guān)于全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(即“南寧會(huì)議”) 中提出，對(duì)于摻假之后的毒品數(shù)量才達(dá)到判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)被告人可不判處死刑立即執(zhí)行。該《紀(jì)要》雖未明確應(yīng)當(dāng)對(duì)毒品進(jìn)行含量鑒定，但已提出對(duì)毒品含量過低的案件應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行。2004 年 12 月召開的全國(guó)刑事審判工作座談會(huì)(即“佛山會(huì)議，，)再次明確提出“對(duì)摻兌、摻假毒品，應(yīng)當(dāng)既做定性分析，又做定量分析”；對(duì)于沒有明確規(guī)定數(shù)量折算標(biāo)準(zhǔn)的新類型毒品，應(yīng)充分考慮其癮癖性、戒斷性及社會(huì)危害性等酌情量刑。
本案查獲的紅色片狀“麻果”雖含有甲基苯丙胺成分，但在已知雜以其他成分的情況下未做含量鑒定，適用死刑更應(yīng)慎重， 且本案毒品全部查獲，未流入社會(huì)，故最高人民法院未核準(zhǔn)被告人趙某1死刑。
2007 年 12 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部會(huì)簽了《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》(公通字[2007]84 號(hào))，其中明確規(guī)定：“可能判處死刑的毒品犯罪案件， 毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論?！?008 年 12 月，最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(法(2008]324 號(hào))進(jìn)一步重申，鑒于大量摻假毒品和成分復(fù)雜的新類型毒品不斷出現(xiàn)，為做到罪行相當(dāng)、罰當(dāng)其罪，保證毒品案件的審判質(zhì)量，并考慮目前毒品鑒定的條件和現(xiàn)狀，對(duì)可能判處被告人死刑的毒品犯罪案件，應(yīng)當(dāng)作出毒品含量鑒定；對(duì)涉案毒品可能大量摻假或者系成分復(fù)雜的新類型毒品的，亦應(yīng)當(dāng)作出毒品含量鑒定。根據(jù)上述規(guī)定，今后遇到類似案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行，對(duì)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行毒品含量鑒定的案件，必須進(jìn)行含量鑒定，并綜合考慮該毒品致癮癖性、戒斷}生及社會(huì)危害性等依法量刑，做到罰當(dāng)其罪，尤其是成分復(fù)雜的新型毒品犯罪案件。
需要說明的是，最高人民法院對(duì)本案作出判決時(shí)，《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2007]4 號(hào))尚未頒布，故本案以改判的形式結(jié)案。但 2007 年 2 月 28 日《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》施行后再遇此類情況， 最高人民法院應(yīng)當(dāng)作出不核準(zhǔn)死刑，發(fā)回重審的裁定。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 劉 香 宙編：最高人民法院刑四庭 耿景儀）
