《刑事審判參考》（2009年第2輯，總第67輯）
[第528號]武漢同濟藥業(yè)有限公司等四單位及孫某1等人販賣、運輸、制造、轉(zhuǎn)移毒品案-不明知他人購買咖啡因是用于販賣給吸毒人員的情況下，違規(guī)大量出售咖啡因的行為不構(gòu)成販賣毒品罪
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二、主要問題
1. 被告單位樂山中西制藥有限責(zé)任公司(以下簡稱樂山制藥)向武漢同濟藥業(yè)有限公司(以下簡稱同濟藥業(yè))非法出售大量咖啡因的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪?
2. 本案被告人孫某1、史某5、樊某7販賣咖啡因、趙某6運輸咖啡因的數(shù)量達到刑法第三百四十七條第二款第(一)項的標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)當(dāng)適用死刑?
三、裁判理由
(一)樂山制藥在不明知他人購買咖啡因是用于販賣給吸毒人員的情況下，違反國家對精神藥品及咖啡因生產(chǎn)經(jīng)營的管理規(guī)定， 非法大量出售咖啡因的行為不構(gòu)成販賣毒品罪，而應(yīng)認定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
所謂毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻、可卡因等國家進行嚴格管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。我國現(xiàn)行《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》(國食藥監(jiān)安[2005]481 號)中將咖啡因列為第二類精神藥品，國家對其實行特殊管理。國務(wù)院《麻醉藥品和精神藥品管理條例》、國家藥品監(jiān)督管理局《咖啡因管理規(guī)定》對其生產(chǎn)、購銷、運輸、出口等均作了嚴格的規(guī)定與限制，如《咖啡因管理規(guī)定》第十四條“購銷咖啡因?qū)嵭匈徲米C明和核查制度”、第十七條“購買時必須使用原件”、第十八條“咖啡因生產(chǎn)和經(jīng)營企業(yè)銷售咖啡因時，必須核查購買者的身份和有關(guān)證明，嚴禁向無咖啡因購用證明的單位或個人銷售咖啡因。一證分次銷售咖啡因，每次都要嚴格購銷手續(xù)。禁止超過咖啡因購用證明批準(zhǔn)數(shù)量供應(yīng)咖啡因”、第十九條“咖啡因的購銷活動中不得使用現(xiàn)金交易”。從上述規(guī)定可以看出，國家對于咖啡因的購銷經(jīng)營實施嚴格的管控，若違反國家管理規(guī)定出售咖啡因， 則很有可能觸犯刑法，構(gòu)成犯罪。
本案中，樂山制藥系經(jīng)衛(wèi)生部、國家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)生產(chǎn)咖啡因的企業(yè)，與同濟藥業(yè)均是有權(quán)經(jīng)營咖啡因的企業(yè)。2001 年 3 月同濟藥業(yè)初次去樂山制藥采購咖啡因時出示了有效期為2001 年 6 月 11 日至 2001 年 9 月 11 日，批準(zhǔn)購用量為 4000 千克的咖啡因購用證明復(fù)印件及單位營業(yè)執(zhí)照，樂山制藥主管領(lǐng)導(dǎo)王某3及銷售負責(zé)人任某4對其經(jīng)營咖啡因有關(guān)證件審查后，從2001 年 3 月 14 日至 2002 年 5 月 10 日這 15 個月的時間內(nèi)即連續(xù)超量、超期限審批進行銷售，共計向同濟藥業(yè)非法銷售咖啡因38350 千克，非法營業(yè)額達 190 余萬元。同濟藥業(yè)從樂山制藥購回大量的咖啡因，并非用于制藥的正常生產(chǎn)經(jīng)營，而是改變包裝后直接出售給販毒人員，使咖啡因流入社會，后果嚴重，其行為觸犯了我國刑法第三百四十七條的規(guī)定，構(gòu)成販賣毒品罪。而對樂山制藥犯罪事實的定性，二審法院改變一審法院的定罪，認定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪，主要理由是樂山制藥違反國家規(guī)定非法出售大量咖啡因的行為與同濟藥業(yè)的行為在主客觀方面是完全不同的：
第一，主觀故意不同。樂山制藥在銷售咖啡因期間，曾兩次派任某4去武漢，考察同濟藥業(yè)的生產(chǎn)能力及所銷售的咖啡因的去向，得到的答復(fù)是具有實際生產(chǎn)能力及正常的生產(chǎn)去向。樂山制藥據(jù)此認為同濟藥業(yè)是有經(jīng)營權(quán)的企業(yè)，購買咖啡因只是用于制藥的正常生產(chǎn)經(jīng)營，而對同濟藥業(yè)向販毒人員出售并不知情。應(yīng)當(dāng)說，樂山制藥盡到了一定的審查義務(wù)，其銷售、運輸?shù)仁马椌！⒐_辦理，本案無充分的證據(jù)可證明樂山制藥具有販賣毒品的故意。但樂山制藥違反了我國法規(guī)對購銷咖啡因必須使用購用證明原件，且禁止超過證明批準(zhǔn)數(shù)量供應(yīng)咖啡因，不得使用現(xiàn)金交易等有關(guān)規(guī)定，其明知咖啡因作為國家規(guī)定的專營、專賣藥品， 購銷咖啡因應(yīng)有健全的手續(xù)而故意違反，因此樂山制藥具有違法經(jīng)營的故意。而同濟藥業(yè)則是明知咖啡因流散到社會將成為毒品， 仍將其違規(guī)購得的大量咖啡因向販毒分子出售，其主觀上具有販毒的故意。
第二，客觀行為不同。樂山制藥對經(jīng)營對象有一定的審查行為，僅向具有經(jīng)營權(quán)的特定企業(yè)銷售，其銷售、運輸?shù)刃袨榫?、公開辦理，且其違法銷售咖啡因的行為僅局限在合法的生產(chǎn)企業(yè)之間；而同濟藥業(yè)無視國家的規(guī)定，將違規(guī)購得的咖啡因暗中向社會上的販毒分子任意販賣，導(dǎo)致咖啡因這類屬國家嚴格管制的藥品非法流入社會，嚴重地危害了人民的身體健康。
第三，因果關(guān)系不同。樂山制藥的銷售行為與同濟藥業(yè)獲得咖啡因具有因果關(guān)系，但對同濟藥業(yè)向社會販毒的結(jié)果并不知情， 故其不應(yīng)對同濟藥業(yè)向社會販毒承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，只承擔(dān)其違法經(jīng)營的法律責(zé)任。同濟藥業(yè)向販毒分子出售咖啡因與由此產(chǎn)生危害社會的結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系，故應(yīng)承擔(dān)販賣毒品的刑事責(zé)任。
綜上，根據(jù)主客觀相一致的定罪原則，樂山制藥違反國家對精神藥品及咖啡因生產(chǎn)經(jīng)營的管理規(guī)定，非法大量出售咖啡因， 主觀上沒有販賣毒品的故意，但其非法經(jīng)營行為嚴重擾亂了市場秩序，符合我國刑法第二百二十五條的規(guī)定，應(yīng)認定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
(二)本案被告人孫某1、史某5、樊某7販賣咖啡因、趙某6運輸咖啡因的數(shù)量雖然達到刑法第三百四十七條第二款第(一) 項的標(biāo)準(zhǔn)，但是否適用死刑，還應(yīng)當(dāng)考慮案件的具體情節(jié)予以確定。
我國刑法第三百四十七條第二款第(一)項規(guī)定了走私、販賣、運輸、制造毒品罪量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即“走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：1．走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的……”，《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條又對該項中“其他毒品數(shù)量大的”作了進一步規(guī)定，將咖啡因數(shù)量大的標(biāo)準(zhǔn)為 200 千克以上。根據(jù)這一規(guī)定，本案被告人史某5販賣毒品 21 次，數(shù)量 46525千克；被告人孫某1販賣毒品 22 次，數(shù)量 26025 千克；被告人樊某7販賣毒品 11 次，數(shù)量 17375 千克；被告人趙某6運輸毒品14 次，數(shù)量 20425 千克，上述四名被告人販賣、運輸咖啡因的數(shù)量已經(jīng)遠遠超過了《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，那么，是否必須對四被告人判處死刑呢?我們認為，毒品數(shù)量是毒品犯罪量刑的重要情節(jié)或者說是量刑的基本情節(jié)，但不是量刑的唯一情節(jié)，對被告人判處刑罰，包括是否判處死刑，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致、罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，綜合考慮案件的各種具體情節(jié)，在十五年有期徒刑、無期徒刑或是死刑間進行合理量刑。
首先要考慮的是涉案毒品的種類?？Х纫?，是從茶葉、咖啡果中提煉出來的一種生物堿，適度地使用有祛除疲勞、興奮神經(jīng)的作用，臨床上用于治療神經(jīng)衰弱和昏迷復(fù)蘇。大劑量或長期使用則會對人體造成損害，且具有成癮性，一旦停用會出現(xiàn)精神委頓、渾身困乏疲軟等各種戒斷癥狀?？Х纫虻某砂a性較弱，戒斷癥狀也不十分嚴重，其作為毒品的危害性較之苯丙胺類、嗎啡等毒品都要小得多。我國根據(jù)精神藥品使人體產(chǎn)生的依賴性和危害人體健康的程度，分為第一類精神藥品和第二類精神藥品。1996 年 1 月衛(wèi)生部公布的《精神藥品品種目錄》中，將咖啡因列入了第一類管制的精神藥品之中，而國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部公布的于 2005 年 11 月 1 日起施行的《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》中將咖啡因列為第二類精神藥品。這一調(diào)整表明隨著對已知毒品的認識不斷加深，國家對其管制的力度和強度也會根據(jù)危害性的大小作出相應(yīng)調(diào)整?？Х纫蜃鳛榈诙惥袼幤?，與麻醉藥品中的海洛因、第一類精神藥品中的苯丙胺類、嗎啡等毒品相比，危害性要小一些，國家對其管制力度和強度也相對弱一些，故在以咖啡因為涉案物的毒品犯罪案件中，對被告人量刑時相對于涉案物為海洛因、苯丙胺類的適用的刑罰相應(yīng)也要輕一些。
其次要考慮的是毒品數(shù)量。毒品數(shù)量的多少在一定程度上決定了毒品犯罪危害性的大小，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是正確適用死刑的重要情節(jié)，但并非唯一情節(jié)，這一直是審理毒品案件的一個基本原則。2000 年 4 月《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(即南寧會議紀(jì)要)中強調(diào)“毒品數(shù)量只是依法懲處毒品犯罪的一個重要情節(jié)而不是全部情節(jié)。因此，執(zhí)行量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)不能簡單化。特別是對被告人可能判處死刑的案件，確定刑罰必須綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)、危害后果、主觀惡性等多種因素”。2008 年9 月《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(即《大連會議紀(jì)要》)指出：“毒品數(shù)量是毒品犯罪案件量刑的重要情節(jié)，但不是唯一情節(jié)。對被告人量刑時，特別是在考慮是否適用死刑時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪情節(jié)、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險性以及當(dāng)?shù)亟拘蝿莸雀鞣N因素，做到區(qū)別對待……量刑既不能只片面考慮毒品數(shù)量，不考慮犯罪的其他情節(jié)， 也不能只片面考慮其他情節(jié)，而忽視毒品數(shù)量。”根據(jù)上述紀(jì)要精神，雖然本案被告人史某5等四名被告人販賣或運輸毒品咖啡因的數(shù)量已達到實際掌握的從十五年有期徒刑到死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)， 但是在被告人沒有法定加重、從重情節(jié)的情形下，應(yīng)當(dāng)是按照“從輕到重”的順序，在十五年有期徒刑到死刑間的量刑幅度內(nèi)選擇合理的刑種，因此，對于販賣、運輸咖啡因數(shù)量達到 200 千克以上的罪犯，首先應(yīng)該考慮適用的是十五年有期徒刑；如果數(shù)量遠遠超過 200 千克，才逐漸遞增考慮適用無期徒刑；最后才是考慮適用死刑。在選擇刑種時，尤其是適用死刑時，絕不能僅考慮毒品數(shù)量問題， 還得考慮其他犯罪情節(jié)。
最后應(yīng)綜合考慮案件中的其他情節(jié)來確定適當(dāng)?shù)男塘P，如被告人有無自首、立功或者累犯等。大連會議紀(jì)要中強調(diào)：“對雖然已達到實際掌握的判處死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但是具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)的被告人，可以不判處死刑……毒品數(shù)量達到實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，具有下列情形之一的，可以不判處被告人死刑立即執(zhí)行：(1)具有自首、立功等法定從寬處罰情節(jié)的……”本案被告人孫某1、史某5、趙某6歸案后，積極協(xié)助公安機關(guān)抓獲同案犯，屬重大立功表現(xiàn)，具有法定減輕處罰的情節(jié)。這里需要明確的是，死緩不是獨立的刑種，而是死刑的一種執(zhí)行制度，其適用的對象必須是應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子。本案中，被告人孫某1、史某5、趙某6販賣、運輸毒品咖啡因的行為論罪應(yīng)判處死刑，但由于其具有減輕處罰的情節(jié)，適用刑罰時則需在死刑基礎(chǔ)上降一格，即不得適用死刑，包括不應(yīng)適用死緩。被告人樊某7歸案后如實坦白和交代販毒下線人員以及同案其他被告人幫助其轉(zhuǎn)移毒品的犯罪事實，為公安機關(guān)抓捕同案犯在客觀上起到一定的輔助作用，所得贓款被全部追繳，具有酌定從輕處罰情節(jié)。樊某7販賣毒品的行為論罪可判處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，因其具有從輕處罰的情節(jié)，故在上述法定刑幅度內(nèi)應(yīng)選擇相對較輕的刑種，亦不應(yīng)適用死刑(包括死緩)。
綜合考慮本案情況，涉案毒品咖啡因與海洛因、甲基苯丙胺等毒品相比較，危害性相對要小一些，被告人孫某1、史某5、樊某7、趙某6具有法定或酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)，因此雖然其涉案毒品數(shù)量均達到了刑法第三百四十七條第二款第(一)項規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但并非罪行極其嚴重，可不判處死刑(包括死緩)， 故二審法院改判四名被告人無期徒刑是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院刑一庭 杜偉夫 彭 凌審編：最高人民法院刑一庭 周 峰)
