《刑事審判參考》（2007年第6輯，總第59輯）
[第468號(hào)]沈某1搶劫案-行政拘留期間交代犯罪行為的能否認(rèn)定自首
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二、主要問(wèn)題
偵查機(jī)關(guān)以偵破刑事案件為目的，根據(jù)犯罪嫌疑人的行政違法行為將其行政拘留，犯罪嫌疑人在行政拘留期間交代自己犯罪行為的，能否認(rèn)定為自首?
三、裁判理由
根據(jù)刑法第六十七條的規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首；被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的，以自首論。據(jù)此，自首包括“一般自首”和“余罪自首”兩種情形。“一般自首”要求的自動(dòng)投案有兩種情況：一種是偵查機(jī)關(guān)還沒(méi)有確定某人為犯罪嫌疑人，其主動(dòng)直接向司法機(jī)關(guān)投案； 另一種是偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)確定某人為犯罪嫌疑人，但還未對(duì)其人身進(jìn)行控制的情況下，其主動(dòng)歸案。這里的“對(duì)其人身進(jìn)行控制” 并不僅限于刑事強(qiáng)制措施，只要是能夠起到實(shí)際控制人身自由的效果并服務(wù)于刑事偵查活動(dòng)的一切措施均應(yīng)包括在內(nèi)，其實(shí)質(zhì)在于要求犯罪人主動(dòng)到司法機(jī)關(guān)投案接受依法處理。如實(shí)供述自己的罪行，是指不得隱瞞自己的犯罪事實(shí)，要實(shí)事求是地向司法機(jī)關(guān)供述，不得作虛假供述。“余罪自首”雖然形式上缺乏了自動(dòng)投案特征，但由于主動(dòng)如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他非同種罪行，符合自首制度的立法意旨，故刑法規(guī)定將這種情況按照自首來(lái)對(duì)待。
本案中，盡管被告人沈某1在未被偵查機(jī)關(guān)采取刑事強(qiáng)制措施之前，主動(dòng)遞交了自首書(shū)，交代了自己的犯罪事實(shí)，表面看來(lái)似乎符合自首的要件，但從案件的整個(gè)偵破過(guò)程來(lái)看，其是在偵查機(jī)關(guān)以偵破案件為目的已對(duì)其進(jìn)行人身控制的情況下才交代其犯罪事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。具體理由如下：
1. 從時(shí)間上看，被告人沈某1書(shū)寫(xiě)并遞交自首書(shū)晚于偵查機(jī)關(guān)確定其為犯罪嫌疑人并對(duì)其進(jìn)行訊問(wèn)的時(shí)間，不具備《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》) 第一條第(一)項(xiàng)規(guī)定的“自動(dòng)投案”的時(shí)間條件。《解釋》規(guī)定，自動(dòng)投案是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖然被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施前，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。
而本案中，偵查機(jī)關(guān)于 9 月 9 日接到報(bào)案后依靠技術(shù)偵查手段發(fā)現(xiàn)沈某1與被害人周榮某 9 月 8 日在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)出現(xiàn)過(guò)， 認(rèn)定沈某1有作案嫌疑，即通知其到偵查機(jī)關(guān)接受調(diào)查，但沈講不清自己在案發(fā)時(shí)間段的行蹤及活動(dòng)情況，遂被偵查機(jī)關(guān)確定具有重大作案嫌疑，內(nèi)部作為嫌疑人進(jìn)行偵查，已不屬于因形跡可疑被盤(pán)問(wèn)的情形，而其遞交自首書(shū)的時(shí)間是 9 月 20 日，晚于偵查機(jī)關(guān)通過(guò)偵查手段確定其為犯罪嫌疑人的時(shí)間和對(duì)其進(jìn)行訊問(wèn)的時(shí)間。
2. 從空間上看，偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)沈某1有賭博違法行為將其行政拘留，其人身已經(jīng)被控制，因而喪失了自動(dòng)投案的空間條件。行政拘留雖然本質(zhì)上不同于刑事強(qiáng)制措施，但也屬于對(duì)人身自由的一種限制。本案中，偵查機(jī)關(guān)對(duì)沈某1進(jìn)行行政拘留，是由于偵查機(jī)關(guān)通知沈某1到派出所接受詢問(wèn)，其拒不交代才依據(jù)其賭博違法行為采取的限制人身自由措施，實(shí)際上是一種偵查的策略和方式，是基于將其確定為犯罪嫌疑人后而采取的一種變通偵查措施，其目的是為了爭(zhēng)取時(shí)問(wèn)，開(kāi)展進(jìn)一步的偵查活動(dòng)，防止犯罪嫌疑人脫逃，以收集更有力的證據(jù)。偵查機(jī)關(guān)未對(duì)其進(jìn)行刑事強(qiáng)制措施，僅說(shuō)明掌握的證據(jù)還不夠充分，不足以完全認(rèn)定其犯罪事實(shí)，并不是說(shuō)沒(méi)有證據(jù)證明其可能實(shí)施犯罪行為。該措施的啟動(dòng)使沈某1喪失了主動(dòng)向偵查機(jī)關(guān)投案的空間條件。
3. 從進(jìn)一步的偵查活動(dòng)來(lái)看，沈某1被行政拘留后，偵查機(jī)關(guān)即對(duì)其采取了進(jìn)一步的偵查措施，其交代犯罪事實(shí)是出于被他人檢舉而被動(dòng)供述，不具備自首“主動(dòng)性”的條件。構(gòu)成自首的“如實(shí)供述自己的罪行”要求犯罪嫌疑人主動(dòng)交代，而不是迫于審訊壓力和事實(shí)證據(jù)而出于無(wú)奈才進(jìn)行交代，如果是這種情況，只能是屬于坦白，而不能構(gòu)成自首。對(duì)于本案而言，沈某1雖然在行政拘留期間主動(dòng)交代了自己的犯罪行為，卻是在偵查機(jī)關(guān)通過(guò)偵查確定其有重大作案嫌疑并掌握了更為充分的證據(jù)而無(wú)法繼續(xù)隱瞞的情況下才交代其犯罪事實(shí)，是偵查機(jī)關(guān)進(jìn)一步采取偵查措施的結(jié)果，故并不具有投案的主動(dòng)性。
4. 從自首書(shū)的內(nèi)容看，沈某1交代的情況并不完全屬實(shí)，有虛假成分，故不具備自首“如實(shí)供述”的條件。沈某1在自首書(shū)中編造了“兩個(gè)江蘇興化人”為主參與作案，打死周榮某夫婦是“興化人”所為，所劫 4 萬(wàn)元被“興化人”拿走等虛假內(nèi)容。因此其并未如實(shí)供述自己的全部犯罪事實(shí)，在主觀上存在編造謊言為自己減輕罪責(zé)的僥幸心理，不具有真誠(chéng)悔過(guò)、自覺(jué)接受審判的心態(tài)，不符合成立自首的本質(zhì)要件。后來(lái)，在偵查機(jī)關(guān)進(jìn)一步偵查掌握了更為確鑿的證據(jù)后，沈某1雖然如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，但僅屬于坦白的范疇。
綜上，本案被告人沈某1在偵查機(jī)關(guān)掌握了一定犯罪證據(jù)并將其確定為犯罪嫌疑人的情況下，以其他行政違法行為將其行政拘留，沈在行政拘留期間被動(dòng)交代犯罪事實(shí)的行為不能認(rèn)定為自首，二審法院對(duì)此的認(rèn)定是正確的。
需要指出的是，本案具有個(gè)案的特殊性，并不能據(jù)此得出所有刑事案件的犯罪嫌疑人在被采取非刑事強(qiáng)制措施期間交代犯罪事實(shí)的均不能認(rèn)定自首的結(jié)論，因?yàn)樾姓辛舻确切淌聫?qiáng)制措施與刑事偵查活動(dòng)有質(zhì)的區(qū)別，對(duì)于犯罪嫌疑人在該期間交代罪行的行為是否成立自首應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法第六十七條的規(guī)定進(jìn)行審查判斷。如果行政拘留僅僅是針對(duì)特定的行政違法行為，行為人在被行政拘留期間，主動(dòng)交代偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，或者交代偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的其他非同種犯罪事實(shí)，符合自首條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑四庭 秦 鵬審編：最高人民法院刑四庭 李 勇)
