《刑事審判參考》（2007年第2輯，總第55輯）
【第437號】周某1盜竊案——向被害人投案的行為是否認定為自首
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1.行為人向被害人承認作案的行為是否認定為自首?
2.盜竊犯罪的累犯如何適用加重處罰?
三、裁判理由
(一)僅僅向被害人承認作案,沒有接受司法機關(guān)處理意愿的行為不能認定為自首。
被告人周某1作案后向被害人承認盜竊事實的行為是否構(gòu)成自首,是本案審理中的焦點問題,對此,存在一定的爭議。
有意見認為,應(yīng)當認定為自首,理由是:首先,周某1的行為符合自首的本質(zhì)。
自首的本質(zhì)是行為人在犯罪后自動將自己交付國家追訴。行為人向被害人承認作案,雖然不同于直接向司法機關(guān)投案,但其是將自己置于隨時因為被害人的告發(fā)而受到司法機關(guān)處理的情勢下。這就意味著,如果被害人報案,行為人愿意接受司法機關(guān)處理。在這種主觀心態(tài)下,行為人向被害人承認作案,與其向司法機關(guān)投案,效果上并無本質(zhì)差別。其次,自首制度旨在通過鼓勵行為人自動投案,一方面有利于案件的及時偵破與審判,節(jié)約司法資源;另一方面促使行為人悔過自新,不再繼續(xù)作案。在這方面,行為人向被害人承認作案與向司法機關(guān)投案,都能夠?qū)崿F(xiàn)上述目的。最后,符合自首從寬處罰的根據(jù)。國家確立自首制度并給予從寬處罰,原因是自首反映其一定的悔罪心理,即使是因懾于法律的威力,也反映了犯罪人再犯危險性的減弱或消除。本案被告人周某1犯盜竊罪后向被害人承認犯罪事實并書寫保證書,現(xiàn)有證據(jù)不能證明是為得到“不報案”的承諾,相反其清楚被害人作為利害關(guān)系人很可能將其提交司法機關(guān)處理,后偵查機關(guān)依據(jù)被害人告發(fā)對其傳喚,其如實供述了盜竊犯罪事實并愿意接受司法機關(guān)處理,應(yīng)視為自動投案。偵查機關(guān)憑周某1書寫的借條及保證書迅速偵破案件,周某1以自己的勞動所得歸還了部分贓款,節(jié)約了司法資源,亦體現(xiàn)了其再犯危險性的減弱。綜上,對周某1向被害人承認盜竊的行為應(yīng)當認定為自首,給予從輕處罰。
我們認為,對本案這種情形不應(yīng)當認定為自首。具體理由,是從以下幾個角度提出的:
第一,關(guān)于自首的認定條件。
1997年刑法修訂之前,成立自首的標準是三要件說,即根據(jù)1984年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當前處理自首和有關(guān)問題具體應(yīng)用法律的解答》的規(guī)定,要求具備三個要件:一是自動投案;二是如實交代自己的罪行;三是接受國家審查和裁判。1997年刑法第六十七條第一款規(guī)定,犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。根據(jù)該條規(guī)定,成立自首應(yīng)當具備兩個要件:一是犯罪后能夠自動投案,二是能夠如實交代自己的罪行。可以看出,1997年刑法修改時刪掉了“接受國家審查和裁判”這一要件。但是,接受國家的審查和裁判仍是題中應(yīng)有之義。這樣講的理由在于:接受國家的審查和裁判,當然寓含在自動投案、如實交代自己的罪行這兩個條件之中。自動投案并如實交代自己的罪行,引致的法律后果就是國家審查和裁判,自動投案并如實交代自己的罪行的人,在主觀意識上,是不可能不考慮其行為引致的法律后果的,而這一意識中的結(jié)論,當然只能是愿意接受國家審查和裁判,而不是相反。對這一題目,最高人民法院1998年《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中有明確的解答,《解釋》第一條規(guī)定:“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的,不能認定為自首,但在一審判決前又能如實供述的,應(yīng)當認定為自首?！边@一規(guī)定體現(xiàn)的就是構(gòu)成自首需要犯罪行為人“接受審查和裁判”。綜上所述,雖然現(xiàn)行刑法沒有把接受國家的審查和裁判表述為自首的條件,但是接受國家的審查和裁判仍是構(gòu)成自首的本質(zhì)要求。因此,對周某1的行為是否認定自首,不能僅以向被害人承認作案為判斷條件,還必須判斷其主觀上是否愿意接受國家的審查和裁判。
第二,關(guān)于投案對象。
《解釋》第一條規(guī)定:“自動投案,是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺,或者雖被發(fā)覺,但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時,主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負責人投案的……應(yīng)當視為自動投案?！睋?jù)此規(guī)定,投案的對象除司法機關(guān),也可以是“犯罪嫌疑人的所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負責人”,因為向這些機關(guān)或個人投案最終必將會移送到司法機關(guān)處理。
對于行為人向被害人投案的情形,刑法和《解釋》未作規(guī)定。
刑事訴訟中的被害人分為兩種:一種是自訴案件的被害人,法律規(guī)定,自訴案件必須由被害人或者其法定代理人向司法機關(guān)提出控告,司法機關(guān)才能追究行為人刑事責任,亦即被害人有權(quán)決定是否將行為人交付司法機關(guān)“審查和裁判”。
如果行為人向被害人投案并同意接受因被害人告訴而導(dǎo)致的司法處理的,這實際上屬于刑法理論上的“首服”制度,對于“首服”我國古代就有規(guī)定,現(xiàn)在有些國家刑法中仍有規(guī)定。一般認為,構(gòu)成“首服”有三個條件:一是犯罪人實施的是告訴才處理的犯罪;二是告知的對象是有告訴權(quán)的人;三是行為人須同意有告訴權(quán)的人將自己的罪行告知司法機關(guān)?！笆追睆谋憩F(xiàn)形式上雖然不同于我國刑法規(guī)定的自首,但在實質(zhì)上具有與自首相同的效果。因此,雖然我國刑法沒有規(guī)定“首服”制度,但對于首服者,應(yīng)當在量刑時予以從寬處理。另一種是公訴案件的被害人,由于此類案件的追訴權(quán)只能由國家行使,被害人的相關(guān)行為只是對啟動犯罪追訴程序產(chǎn)生條件作用。在公訴案件中,行為人向被害人承認作案的,可以有三種情況:第一種,行為人同時表示其愿接受法律制裁;第二種,行為人表示不希望被舉報,但如果被害人舉報,行為人仍然接受;第三種,行為人向被害人承認作案,但目的只是希望“私了”,使被害人不報案。我們認為,對于前兩種情況,行為人對于經(jīng)由被害人移送司法機關(guān)接受審查和裁判并不抵觸或拒絕,與其直接到司法機關(guān)投案無異,雖然《解釋》沒有明確規(guī)定向被害人投案可構(gòu)成自首,但結(jié)合此種情形的實質(zhì),符合自首條件的精神實質(zhì),可以視為自首。對于第三種情況,行為人雖然向被害人承認作案,但其主觀上卻并不愿意經(jīng)由被害人移送司法機關(guān)從而接受審查和裁判,自然不能以自動投案論處,不能認定為自首。
周某1向被害人承認自己的盜竊事實、向被害人書寫“借條”及“還款保證書”,后歸還部分贓款的這一行為,不能說明其主觀上愿意接受因被害人告訴引致的司法處理,而是反映出其存在不愿意“接受國家審查和裁判”,與被害人“私了”的心態(tài),符合上述第三種情況。因此,周某1的行為缺乏自愿“接受國家審查和裁判”的自首本質(zhì)特征,不能認定為自首,二審法院據(jù)此沒有采納其此項上訴理由是正確的。雖然不能認定為自首,但要注意到,周某1向被害人退還部分贓款的行為,說明其有悔改心理,這可以成為定罪后影響量刑的情節(jié),即從輕處罰的情節(jié)。但是,這一行為,對于確認周某1的行為是否構(gòu)成自首,沒有獨立的條件意義。
然而,周某1向被害人承認作案畢竟是一種程度很深的悔罪行為,反映了行為人主觀惡性較輕,而且對于司法機關(guān)及時破案、節(jié)省司法資源在客觀上也具有積極意義,所以對其在量刑時從輕處理符合罪責刑相適應(yīng)的原則,也是貫徹寬嚴相濟刑事政策的要求。
(二)對被告人周某1應(yīng)當從輕處罰。
刑法第二百六十四條規(guī)定:盜竊公私財物,數(shù)額較大或者多次盜竊的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,盜竊數(shù)額達到“數(shù)額較大”的標準,同時具有累犯情節(jié)的,可以認定具有“其他嚴重情節(jié)”;盜竊數(shù)額達到“數(shù)額巨大”的標準,同時具有累犯情節(jié)的,可以認定具有“其他特別嚴重情節(jié)”。以上即規(guī)定了盜竊案件中具有累犯情節(jié)的,可以在盜竊數(shù)額相應(yīng)的刑罰以上從重處罰的原則。之所以對這種具有累犯情節(jié)的可以加重處罰,主要是因為累犯體現(xiàn)了行為人較高的人身危險性,理應(yīng)在量刑時予以體現(xiàn),而且,在一些案件中,如果不如此,就不能保證罪刑相適應(yīng)原則的落實。如甲因盜竊被判處有期徒刑5年,出獄后,又盜竊他人現(xiàn)金9900元,全部揮霍,構(gòu)成累犯。乙先后兩次盜竊他人現(xiàn)金9900元,也全部揮霍,屬于初犯。按照犯罪地盜竊數(shù)額巨大10000元的起點標準,法院對乙按數(shù)額較大的量刑幅度,判處有期徒刑三年。對甲以接近數(shù)額巨大標準,具有累犯情節(jié)認定為“具有其他嚴重情節(jié)”,判處有期徒刑五年。如此,就體現(xiàn)出對甲具有的累犯情節(jié)從重處罰的刑法總則要求。如果甲、乙都不是累犯,根據(jù)二人相同的犯罪數(shù)額和情節(jié),都可以判處有期徒刑三年。而甲系累犯,因而把甲作為具有“其他嚴重情節(jié)”的情形,依法在數(shù)額巨大對應(yīng)的刑罰幅度內(nèi)從重量刑,即體現(xiàn)了對累犯的依法從重,也符合公平正義的要求。反之,如果對甲按“數(shù)額較大”量刑,對其只能判刑三年,這實際上對累犯沒有從重?？梢?將累犯作為加重情節(jié)在一定情況下是合理的。但是需要注意的是,這里的“可以”并非是“應(yīng)當”,也就是說,對累犯,并不是一律都作為加重處罰的情形,具體是否需要在盜竊數(shù)額相應(yīng)的刑罰以上從重處罰應(yīng)當結(jié)合案情予以判定。
那么,對于盜竊罪如何適用累犯情節(jié)進行加重處罰呢?首先,認定盜竊情節(jié)屬于“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”一定要結(jié)合具體盜竊數(shù)額來綜合判定。在理論界和司法實務(wù)部門對累犯作為盜竊犯罪加重處罰的情形持有異議,認為這是兩次從重,第一次是把本應(yīng)在第一檔法定刑內(nèi)量刑的犯罪拿到第二檔去量刑,第二次是在第二檔法定刑中對其再從重處罰。這種觀點并非全無道理。
我們說,如果不區(qū)分各種情況,將累犯一律作為加重處罰情形,確有重復(fù)加重之嫌。如累犯盜竊的數(shù)額剛剛達到較大或巨大標準的,這種情況下的累犯在其盜竊數(shù)額的量刑幅度內(nèi)量刑有從重處罰的余地,可以實現(xiàn)從重處罰的目的,適用加重情節(jié),顯然不當。但當盜竊數(shù)額接近“數(shù)額巨大”、“特別巨大”的標準,對沒有累犯情節(jié)亦可判處有期徒刑三年、十年,而對具有累犯情節(jié)的,如對其只能判處有期徒刑三年、十年,這實際上對累犯沒有從重。在此情形下,把具有累犯情節(jié)的作為有“其他嚴重情節(jié)”、“其他特別嚴重情節(jié)”的情形,依法在三年或十年以上有期徒刑量刑,既體現(xiàn)了對累犯的依法從重,也符合公平合理原則。因此,一般而言,將累犯認定為“嚴重情節(jié)”、“特別嚴重情節(jié)”應(yīng)以盜竊數(shù)額接近“數(shù)額巨大”或“數(shù)額特別巨大”為條件。其次,《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定使用的是“可以”作為加重處罰的情形,不是應(yīng)當。因此,對累犯即使盜竊數(shù)額接近巨大或特別巨大標準,并不是一律作為加重處罰的情形,是否加重處罰應(yīng)當根據(jù)具體情況而定。一般來說,對具有下列情形的累犯應(yīng)加重處罰:主觀惡性深的累犯,如有的因盜竊犯罪或其他犯罪被判處較長刑期,刑罰執(zhí)行完畢后又進行盜竊犯罪的;或者原因盜竊等犯罪多次被判處徒刑,刑罰執(zhí)行完畢后又繼續(xù)盜竊犯罪的;或者原判刑罰執(zhí)行完畢后,又進行盜竊時間較長,次數(shù)較多,危害較大的等;犯罪后認罪態(tài)度不好以及不愿意退賠的;無其他法定或酌情從輕情節(jié)的。
總之,在量刑時要把盜竊犯罪行為人的主觀惡性、客觀行為、危害結(jié)果、自首、認罪、退贓等量刑情節(jié)綜合起來作出適當?shù)脑u價,在量刑中正確體現(xiàn)。
本案被告人周某1于2002年11月因犯盜竊罪被判處有期徒刑一年六個月,并處罰金人民幣2000元,2003年12月刑滿釋放,本次犯罪發(fā)生于2005年8月,依法構(gòu)成累犯。其盜竊數(shù)額為7000元,達到江蘇地區(qū)盜竊犯罪“接近數(shù)額巨大”
的標準,具備了加重處罰的條件。但考慮到周某1在犯罪后向被害人投案,并以勞動所得給被害人部分補償并得到了被害人諒解,經(jīng)偵查機關(guān)傳喚后如實供述自己的罪行等行為,雖然不構(gòu)成自首,畢竟反映了行為人的悔罪態(tài)度和主觀惡性的降低,對偵破案件事實上起到了幫助作用,理應(yīng)得到從寬處罰。因此,二審法院綜合考慮被告人周某1盜竊數(shù)額和其他量刑情節(jié)沒有對其加重處罰,在第一檔法定刑幅度內(nèi)給予從輕處理是恰當?shù)摹?/p>
