《刑事審判參考》（2006年第2輯，總第49輯）
【第388號】于某、戴某2故意殺人案-受殺人犯指使將小孩帶離現(xiàn)場能否構(gòu)成共犯
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問題
1.被告人戴某2能否與于某構(gòu)成共同犯罪?
2.在共同犯罪中戴某2可否認定為從犯?
3.被告人戴某2隱匿證據(jù)的行為是否仍構(gòu)成包庇罪或者幫助毀滅證據(jù)罪?
三、裁判理由
在本案起訴和審理過程中，對被告人于某構(gòu)成故意殺人罪沒有異議，但對戴某2如何處理存有分歧。通過對本案事實的分析，根據(jù)我國刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，我們認為，被告人戴某2與于某構(gòu)成共同故意殺人犯罪，戴某2的隱匿證據(jù)行為不再構(gòu)成包庇罪或者幫助毀滅證據(jù)罪。
(一)被告人戴某2與于某共同構(gòu)成故意殺人罪根據(jù)我國刑法第二十五條第一款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同的犯罪故意和共同的犯罪行為，是構(gòu)成共同犯罪的兩個必要條件。
所謂共同犯罪故意，是指共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認識到他們共同的犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意共同實施犯罪，希望或者放任該結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！肮餐辈粌H有“相同”的含義，而且有“合意”的含義。它包括兩方面內(nèi)容：一是各共同犯罪人都有相同的犯罪故意，要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。各共犯人均對同一犯罪持有故意，而不要求故意的形式和具體內(nèi)容完全相同。就故意形式而言，雙方均為直接故意、間接故意以及一方直接故意一方間接故意，只要是同一犯罪的故意，都可成立共同犯罪。就故意的具體內(nèi)容來說，只要求各共犯人具有法定的認識因素(即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果的主觀心理狀態(tài))和意志因素(即希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度)，即使故意的具體內(nèi)容不完全相同，如實行犯與幫助犯的故意，也可成立共同犯罪。二是各共犯人之間具有意思聯(lián)絡(luò)，都認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。本案中，二被告人都明知其行為的性質(zhì)和后果，并且知道不是自己孤立地實施犯罪，通過犯意的傳遞、反饋，通過言行的交流和配合，已經(jīng)形成殺死被害人的共同故意。于某先讓其丈夫喝下安眠藥，又勒掐其脖子，希望和追求其丈夫死亡的結(jié)果；戴某2在得知于某想用安眠藥殺死其丈夫后，明知其要殺死丈夫，不僅沒有拒絕，而且以自己的行動參與了殺人行為：先參與買安眠藥(未果)，又聽從于某指使將小孩帶出屋外，致使便利了于某具體實施殺人的行為得以完成，二人的殺人共同故意由此形成并得到實現(xiàn)。戴某2即使不存在希望、積極追求的直接故意，也已具有了放任、容忍、聽之、任之的間接故意的主觀心態(tài)。不論戴某2是直接故意，還是間接故意，都與于某具有殺人的同一故意，具備了成立共同犯罪的主觀條件。
所謂共同犯罪行為，不僅指各共犯人都實施了同一犯罪構(gòu)成的行為，而且各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，形成一個整體。
“共同行為”意味著各共犯人的行為都是共同犯罪行為這一整體的組成部分；在發(fā)生危害結(jié)果的情況下，各共犯人的行為作為一個整體與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。共同犯罪行為的分工情況可能表現(xiàn)為四種情況：實行行為、組織行為、教唆行為或者幫助行為。也就是說，共同犯罪行為可以分為實行行為和非實行行為，非實行行為包括組織行為、教唆行為或者幫助行為。共同行為有兩種表現(xiàn)形式：一是簡單共同行為，所有行為主體的行為都符合具體的作為犯罪構(gòu)成要件行為的基本特征，而組合成共同行為；二是復(fù)雜共同行為，行為具有明確的分工，每一行為主體的單獨行為并不完全具備完整的行為結(jié)構(gòu)，甚至并不屬于犯罪構(gòu)成要件的行為，但經(jīng)過組合后，整體的行為不僅能夠全面滿足具體的行為要件，并且成為危害結(jié)果的合一原因的共同行為。本案中，被告人戴某2在明知于某要殺死其丈夫的情況下，不但不加阻止，反而在事前準備階段與于某一起去田集藥店買安眠藥，因藥店沒有安眠藥而未買到；事中實施階段，知道于某已經(jīng)讓其丈夫喝下安眠藥、準備勒死丈夫的情況下，又聽從于某的指使，將于某10歲的兒子帶離現(xiàn)場，領(lǐng)到屋外三輪車上玩，以免孩子哭鬧阻撓或者驚嚇孩子，也消除了孩子作為于某勒掐丈夫致使其死亡的目擊證人的可能，便利了于某順利實施犯罪；事后在被害人死亡后，又隱匿犯罪證據(jù)，將作案用的毛巾裝到褲兜里帶離現(xiàn)場，逃跑途中扔掉。被告人戴某2的行為屬于復(fù)雜共同行為，孤立地看不屬于殺人客觀要件行為，但經(jīng)過組合后，與于某的行為，相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，形成一個整體，整體的行為能夠全面滿足殺人的行為要件。戴某2雖沒有直接實施殺人行為，但為于某犯罪創(chuàng)造了方便條件，幫助了于某實施殺人犯罪，也具備了共同犯罪的客觀要件。因此，戴某2主觀上有共同犯罪的故意(直接故意或者間接故意)，客觀上有共同犯罪的行為(幫助行為)，具備了共同犯罪的主客觀條件，能與于某構(gòu)成故意殺人共同犯罪。
可見，公訴機關(guān)起訴罪名不當，僅看到戴某2轉(zhuǎn)移作案毛巾的行為，忽視了戴某2在共同故意支配下幫助于某實施犯罪的行為。一審和二審法院通過對起訴證據(jù)和事實的全面分析，根據(jù)刑法和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百七十八條第(二)項的規(guī)定，依法糾正起訴書指控的罪名，認定二被告人構(gòu)成共同故意殺人犯罪，是符合共同犯罪的刑法規(guī)定和共同犯罪理論的。
(二)戴某2應(yīng)被認定為從犯
我國刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為主要標準，將共同犯罪人劃分為主犯、從犯、脅從犯。根據(jù)我國刑法第二十六條第一款的規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”和第二十七條第一款的規(guī)定“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”，在刑法理論上，可將我國刑法中的共同犯罪人分為兩類：第一類，以分工為標準分為組織犯、實行犯、幫助犯、教唆犯；第二類，以作用為標準分為主犯、從犯、脅從犯。
對組織犯，應(yīng)按我國刑法規(guī)定的主犯處罰。對實行犯，依照其在共同犯罪中所起的作用，分別按主犯、從犯、脅從犯處罰。幫助犯，在我國刑法中屬于“起次要作用的”從犯。在處理共同犯罪案件時，要注意將從犯與主犯區(qū)別開來。在共同犯罪案件中，可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是從犯，一般說來總是有主有從。
從犯與犯罪集團的首要分子不難區(qū)別，問題在于從犯與其他主犯的區(qū)別，區(qū)別的根據(jù)是在共同犯罪中所起的作
用是主要作用還是次要或者輔助作用。這應(yīng)綜合考慮其在共同犯罪中所處的地位、參與程度、犯罪情節(jié)以及對造成危害結(jié)果產(chǎn)生作用的大小等各方面的因素來確定。從審判實踐來看，主犯一般在事前提出犯意，擔當導(dǎo)演角色，糾集、邀約他人，出謀劃策；實施犯罪時積極參加，擔當主角，往往還指揮、協(xié)調(diào)他人的行動，所犯罪行較重，或者直接造成嚴重的危害后果；有的事后還有策劃掩蓋罪行、毀滅罪證、逃避處罰的行為。而從犯在客觀上擔當配角，不直接實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，幫助準備、實施犯罪，為共同犯罪創(chuàng)造有利條件和環(huán)境，或者雖然直接參與實施了犯罪行為，但罪行較輕，沒有直接造成危害后果或者危害后果并不嚴重；在主觀上，犯罪時與其他共同犯罪人具有共同的犯罪故意，但聽從主犯的安排、授意和指揮，主觀惡性較小。
在本案中，被告人于某因離婚不成，主謀殺害丈夫，事前提出用安眠藥殺害丈夫的犯意，采取下安眠藥、用毛巾勒和手掐頸部的方法，直接造成其丈夫死亡的嚴重后果，在共同犯罪中處于主導(dǎo)和支配地位，起主要作用，是主犯。被告人戴某2在明知于某要害死其丈夫的情況下，在事前準備階段與其一起去田集藥店買安眠藥，因藥店沒有安眠藥而未買到；事中實施階段，又聽從于某的指使，將于某0歲的兒子帶離現(xiàn)場，便利了于某順利實施犯罪；事后，又隱匿犯罪證據(jù)，將作案用的毛巾裝到褲兜里帶離現(xiàn)場，逃跑途中扔掉。被告人戴某2的行為屬于輔助行為，在共同犯罪中起輔助作用，應(yīng)當被認定為從犯，并結(jié)合本案案情予以從輕處罰。因此，一審和二審法院將于某、戴某2分別認定為主犯、從犯，并根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑法規(guī)定判處相應(yīng)的刑罰，是正確、恰當?shù)摹?/p>
(三)被告人戴某2的行為不再構(gòu)成包庇罪或者幫助毀滅證據(jù)罪本案審理中，對被告人戴某2構(gòu)成故意殺人罪沒有異議，但是對戴某2帶離并扔掉作案用毛巾的行為是否進行并罰存有分歧。少數(shù)人認為被告人戴某2的這一行為仍然構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪，應(yīng)當與故意殺人罪并罰；多數(shù)人認為被告人戴某2的這一行為已被其先前實施的故意殺人罪吸收，應(yīng)以故意殺人罪處理，不宜再定幫助毀滅證據(jù)罪。我們認為，根據(jù)我國刑法規(guī)定和吸收犯理論，對被告人戴某2的行為以故意殺人罪處理即可，不宜再定幫助毀滅證據(jù)罪。主要理由如下：
第一，這樣處理符合我國刑法第三百零七條第二款立法規(guī)定的精神?！缎谭ā返谌倭闫邨l第二款規(guī)定，幫助當事人毀滅證據(jù)，情節(jié)嚴重的，才構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪?？梢姡挥蟹缸锓肿影ü餐缸锓肿右酝獾钠渌?，才談得上“幫助”問題，而為自己毀滅證據(jù)，自然無從談起“幫助”。被告人戴某2與于某構(gòu)成共同犯罪，他毀滅證據(jù)的行為，與其說幫助他人，不如說是為了自己逃脫懲罰。而為自己犯罪毀滅證據(jù)，自然不存在“幫助”問題。第二，這樣處理也符合刑法理論關(guān)于吸收犯的處理原則。我國刑法理論界通說認為，吸收犯是指行為人實施數(shù)個犯罪行為，該數(shù)個犯罪行為因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有一定的從屬性或者階段性關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個不具有獨立性或者完整性的犯罪，被另一個具有獨立性或者更為完整的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處的犯罪形態(tài)。吸收關(guān)系主要表現(xiàn)為重行為(高度行為)吸收輕行為(低度行為)，行為的輕重取決于行為的性質(zhì)和法定刑。因此，被告人戴某2犯罪后，隱匿或者毀滅、偽造證據(jù)的行為，從客觀上說，也必然妨害司法機關(guān)對他的追捕、審判活動，具有妨害司法機關(guān)刑事訴訟活動的性質(zhì)。但是，犯罪(包括與他人實施共同犯罪)后自行藏匿或者毀滅、偽造證據(jù)的行為，實際上是其先行犯罪的自然延伸，二者存在依附從屬和階段性關(guān)系，盡管從犯罪階段來看存在兩個犯罪行為，但因?qū)儆谖辗福瑧?yīng)當根據(jù)重罪吸收輕罪的處理原則，以故意殺人犯罪一罪處理，不宜按數(shù)罪處理。
因此，共同犯罪人相互之間也不能成為幫助毀滅證據(jù)罪的主體。簡言之，行為人之間凡在事前或事中達成共同犯罪的合意(包括事先未通謀的、事中心照不宣的合意)，則無論事前、事中或事后的幫助湮滅罪跡的行為，在犯罪性質(zhì)上都不再屬于刑法意義的“幫助毀滅證據(jù)”行為，而屬與其先前共同犯罪存在依附從屬和階段性關(guān)系的吸收犯。反觀之，假如行為人未曾在事前或事中與某一犯罪行為的實行人或其他幫助人達成參與或默許幫助其實施某一共同犯罪的合意，則其事后所實施的湮滅罪跡等行為，理所當然地屬于幫助毀滅證據(jù)罪。
本案中，被告人戴某2將作案用的毛巾裝到褲兜里帶離現(xiàn)場，逃跑途中扔掉。
公訴機關(guān)據(jù)此起訴被告人戴某2犯包庇罪，是僅僅孤立地看到戴某2隱匿證據(jù)的行為，忽視了戴某2幫助于某殺人的行為。戴某2與于某構(gòu)成共同故意殺人犯罪，因此戴某2罪后隱匿犯罪證據(jù)的行為，不能再以幫助毀滅證據(jù)罪或者包庇罪處罰，一審和二審法院的判決是正確合理的。此外，應(yīng)當注意的是公訴機關(guān)指控被告人犯包庇罪明顯不當。由于舊刑法沒有規(guī)定幫助毀滅證據(jù)罪，以往的司法實踐中將此行為以包庇罪處理，這在舊刑法中是合理的。但是，由于1997年刑法已經(jīng)將幫助毀滅證據(jù)的行為規(guī)定為獨立的犯罪，現(xiàn)在的包庇罪應(yīng)僅限于作假證明包庇犯罪的行為，而不再包括幫助犯罪人毀滅證據(jù)的行為。
