《刑事審判參考》（2005年第3輯，總第44輯）
【第351號】陳某林等賭博案-網(wǎng)絡(luò)賭博中“開設(shè)賭場”的行為及相關(guān)共犯的認(rèn)定
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二、主要問題
1．開設(shè)賭場的犯罪中不參與“分紅”，僅領(lǐng)取報酬而實施幫 助行為的人是否構(gòu)成賭博罪的共犯?
2．網(wǎng)絡(luò)賭博中“開設(shè)賭場”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?
三、裁判理由
(一)開設(shè)賭場的犯罪中不參與“分紅”，僅領(lǐng)取報酬而實施幫助行為的人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成賭博罪的共犯。
在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，賭博網(wǎng)站的代理人所實施的賭博犯罪行為一般都是“開設(shè)賭場”的行為。為了順利開展賭博犯罪活動，賭博網(wǎng)站的代理人通常要組織相關(guān)人員共同完成賭博犯罪活動，換言之，在“開設(shè)賭場”型的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中共同犯罪是一種常見現(xiàn)象，賭博網(wǎng)站的代理人常常對相關(guān)人員進(jìn)行了分工。例如，在本案中陳某林負(fù)責(zé)向賭博網(wǎng)站要賭博帳戶和密碼、發(fā)展代理商和會員、 掌握、控制參賭人員輸贏款的結(jié)算；陳某勛負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)賭球的日常管理；簡某霞負(fù)責(zé)對賭博輸贏進(jìn)行記帳；陳某生負(fù)責(zé)結(jié)算以信用卡形 式收付的賭博資金；彭某美、王某利負(fù)責(zé)向賭博客戶收付賭博資金 (現(xiàn)款)等等。開設(shè)賭場的賭博犯罪團(tuán)伙中所有對賭博犯罪起作用的人員都要一律追究刑事責(zé)任嗎?我們認(rèn)為對待上述情況應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，對于那些在賭博犯罪團(tuán)伙中，對從事開設(shè)賭場的犯罪起著直接 的、必不可少的作用的人員應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任；對于那些對開 設(shè)賭場犯罪無足輕重的人員可以不追究刑事責(zé)任。例如，受賭博犯罪組織者雇用，為犯罪分子提供后勤保障的服務(wù)人員或者偶爾幾次為賭博犯罪分子提供幫助的人員等對開設(shè)賭場犯罪無足輕重的人 員，情節(jié)顯著輕微的，一般不追究其刑事責(zé)任。這種處理辦法也符 合刑法第十三條之但書規(guī)定——“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的， 不認(rèn)為是犯罪”——的立法精神之要求。有一種觀點認(rèn)為，本案中 被告人彭某美、陳某勛、王某利、陳某生、簡某霞在開設(shè)賭場的賭博犯罪中不參與“分紅”，即不參與陳某林開設(shè)賭場盈利的分成， 僅領(lǐng)取報酬而實施幫助行為的人不構(gòu)成賭博罪的共犯。其理由是： 上述五被告人在陳某林開設(shè)賭場的賭博犯罪中只領(lǐng)取“工資”，不 參與賭博盈利分紅，他們在主觀上沒有“以營利為目的”，沒有完全具備賭博犯罪構(gòu)成的諸要素。我們認(rèn)為，上述觀 點是錯誤的。共同犯罪是一個整體，在多數(shù)情況下各犯罪參與人的 犯罪主觀方面的內(nèi)容是一致的，其犯罪目的是相同的；但是，也存 在共同犯罪人的犯罪主觀方面不一致的情況，特別是犯罪目的不相 同的情況更為常見。對于一般的故意犯罪來說，共同犯罪人的犯罪 目的不同并不影響犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定；但是，就目的犯罪而言， 共同犯罪人在犯罪目的不同的情況下是否就影響對行為性質(zhì)的認(rèn) 定呢?我們認(rèn)為，只要正犯的犯罪目的明確，即使其他共犯①的犯 罪目的不同也不影響犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定。因為，共同犯罪作為一 個犯罪整體，正犯的行為及主觀方面決定了犯罪行為的類型，共犯 只要明知正犯的行為性質(zhì)及主觀意圖并實施了幫助行為，就可以構(gòu) 成正犯所犯之罪。申言之，在目的犯之共同犯罪中，共犯的犯罪目 的不影響共同犯罪的行為性質(zhì)。例如，在共同盜竊犯罪中，正犯的 犯罪目的是“非法占有他人的財物”，共犯本人的犯罪目的可能是 “非法占有他人財物”的犯罪目的之外的其他目的，如有的為了替朋友(即正犯)幫忙、有的為了從正犯處獲取報酬、有的為了報復(fù)被 害人等等，但是，共犯在不具有“非法占有他人財物”之犯罪目的 時，明知正犯實施盜竊行為而為其提供幫助或者教唆的行為同樣構(gòu) 成盜竊犯罪。這是共同犯罪理論中，共犯從屬說理論的必然結(jié)論。 所以，在本案中南京市白下區(qū)人民法院認(rèn)定被告人彭某美、陳某勛、 王某利、陳某生、簡某霞所實施的幫助陳某林開設(shè)賭場的行為構(gòu)成 賭博罪是正確的。
(二)網(wǎng)絡(luò)賭博中“開設(shè)賭場”的認(rèn)定。
一般認(rèn)為，開設(shè)賭場是指為了營利而開設(shè)賭場，即行為人為賭徒提供場所、賭具、籌碼等多種有償服務(wù)，營運商業(yè)性賭場。就傳統(tǒng)的賭博犯罪而言，上述界定是科學(xué)合理的。但是，在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中開設(shè)賭場的行為與傳統(tǒng)賭博犯罪中開設(shè)賭場的行為相差十分顯著，在網(wǎng)絡(luò)賭博中如何界定“開設(shè)賭場”的行為十分必要。在司法實踐中，我們發(fā)現(xiàn)開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭博場所的行為有三種形式：
一是以營利為目的，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，招引賭博客戶或通過發(fā)展賭博代理人招引賭博客戶，接受投注的行為，這種行為人一 般是賭博網(wǎng)站的股東及其經(jīng)營者，如本案中陳某林的臺灣“后莊”。
二是以營利為目的，為賭博網(wǎng)站充當(dāng)?shù)貐^(qū)代理人招引賭博客戶或通 過發(fā)展下級代理人招引賭博客戶，接受投注的行為，這種行為人一 般是賭博網(wǎng)站的地區(qū)代理人，如本案被告人陳某林。
三是以營利為目的，充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級代理人通過發(fā)展下級代理人招引賭博客戶或同時自己招引賭博客戶，接受投注的行為，這種行為人往往是地區(qū)代理人的下級代理人，如本案被告人陳某林發(fā)展的下一級代理人吳某軍(另案處理，以吳某軍犯賭博罪判處有期徒刑二年，罰金人民幣 500000 元)。
根據(jù)刑法的規(guī)定結(jié)合網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的實際情況，我們認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中所謂“開設(shè)賭場”是指以營利為目的，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，招引賭博客戶或通過發(fā)展網(wǎng)絡(luò)賭博代理人招引賭博客戶，接受投注的；或者為賭博網(wǎng)站充當(dāng)?shù)貐^(qū)代理人招引賭博客戶或通過發(fā)展下級代理人招引賭博客戶，接受投注的；或者充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級代理人通過發(fā)展下級代理人招引賭博客戶或同時招引賭博客戶，接受投注的。將上述第三種行為認(rèn)定為“開設(shè)賭場”的行為與兩高《關(guān)于辦 理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定的精神也是相符的。因為第三種“開設(shè)賭場”的行為人，表面上看是為賭博網(wǎng)站的地區(qū)代理人充當(dāng)下級代理人， 但是實質(zhì)上該行為人本質(zhì)上還是為賭博網(wǎng)站充當(dāng)代理人，只不過中間介入了地區(qū)代理人一定程度的管理行為。在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中“開設(shè)賭場”的前兩種行為與“聚眾賭博”行為的區(qū)分是明顯的，第三種“開設(shè)賭場”的行為與“聚眾賭博”行為的區(qū)分不是十分明顯， 值得我們注意。“聚眾賭博”行為與“開設(shè)賭場”行為的區(qū)別在于行為人是否發(fā)展了下級代理人，如果行為人只是充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級代理人，通過提供賭博網(wǎng)站的帳戶和密碼招引賭博客戶，沒有再發(fā)展下級代理人的，其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“聚眾賭博” 行為。如果不作此區(qū)分，那么在網(wǎng)絡(luò)賭博中就沒有“聚眾賭博”行為存在的余地。
(執(zhí)筆：江蘇省南京市中級人民法院刑一庭 任志中)
