《刑事審判參考》（2004年第6輯，總第41輯）
【第320號】楊某1企業(yè)人員受賄案-籌建中的企業(yè)工作人員利用職務便利為他人謀取利益非法收受、索取財物的能否以企業(yè)人員受賄罪定罪處罰
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二、主要問題
籌建中的公司、企業(yè)工作人員利用職務上的便利，為請托人謀取利益，非法收受、索取請托人財物的，能否構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪?
三、裁判理由
本案中，由于村黨支部系基層黨組織，村民委員會系村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，均不屬于公司或者企業(yè)；雖然村經(jīng)濟合作社是以本村農(nóng)民為自然成員，按照平等、互利的原則組成，從事農(nóng)工商綜合經(jīng)營的集體所有制合作經(jīng)濟組織，但村經(jīng)濟合作社系農(nóng)村社區(qū)性合作經(jīng)濟組織，其本身無自有資金，不進行生產(chǎn)、經(jīng)營活動，不具有公司、企業(yè)性質(zhì)，《中華人民共和國鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第二條第二款也明確將農(nóng)村生產(chǎn)合作社排除在村辦企業(yè)之外。因此，無論被告人楊某1是利用擔任村黨支部書記、村民委員會主任的職務便利，還是經(jīng)濟合作社社長的職務便利，將青園村的10余萬元資金拆借給達憶公司，以及調(diào)解達憶公司與青園村村民之間的矛盾，因其既不屬于利用協(xié)助人民政府從事行政管理工作的職務便利，也不屬于利用公司、企業(yè)工作人員的職務便利，對其收受達憶公司8500元的行為不能以受賄犯罪論處。這一點是清楚的。
本案處理過程中的法律適用難點是，被告人楊某1在建設(shè)及轉(zhuǎn)讓青園大酒店過程中，接受請托，為施工、材料供應、大酒店受讓等單位謀取利益，非法收受、索要人民幣計26.5萬元，其行為符合受賄犯罪的客觀特征，具有較大的社會危害性，但楊某1在為他人謀取利益時直接利用的職務情況比較復雜，如利用村民委員會主任的職務便利，與青園大酒店的施工、裝修單位簽訂施工、裝修合同；利用村辦企業(yè)青園大酒店籌建組負責人的職務便利，與青園大酒店的材料供應單位簽訂購銷合同；利用村民委員會主任和經(jīng)濟合作社社長的職務便利，與青園大酒店的受讓單位簽訂轉(zhuǎn)讓合同，而青園大酒店還處于籌建階段，村辦企業(yè)還未正式成立，因此，對于其是否具有企業(yè)人員身份，能否以刑法第一百六十三條第一款規(guī)定的企業(yè)人員受賄罪追究楊某1的刑事責任，存在較大分歧，共有三種意見：
第一種意見認為，由于青園大酒店作為村辦企業(yè)，還處于籌建階段，不屬刑法第一百六十三條第一款規(guī)定的公司、企業(yè)；村民委員會系村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，村經(jīng)濟合作社系農(nóng)村社區(qū)性合作經(jīng)濟組織，其本身無自有資金，不進行生產(chǎn)、經(jīng)營活動，不具有公司、企業(yè)性質(zhì)，村民委員會和村經(jīng)濟合作社均不屬于刑法第一百六十三條規(guī)定的公司、企業(yè)，故被告人楊某1不具有公司、企業(yè)人員的主體身份，其行為不構(gòu)成犯罪。
第二種意見認為，村民委員會等基層組織成員利用職務便利，索取或收受他人財物，為他人謀取利益的行為，嚴重損害了其職務行為的廉潔性，在人民群眾中造成了極為惡劣的影響，具有較大的社會危害性，應當通過刑罰手段進行調(diào)整；村黨支部書記、村民委員會主任和經(jīng)濟合作社社長具有本村生產(chǎn)、經(jīng)營活動的管理職能，在生產(chǎn)、經(jīng)營過程中，利用職務便利，索取或收受他人財物，為他人謀取利益的行為，與公司、企業(yè)中的工作人員利用職務便利，索取或收受他人財物，為他人謀取利益的行為，在性質(zhì)上是相同的，應當適用刑法關(guān)于公司、企業(yè)人員職務犯罪的條款。被告人楊某1受賄所得主要基于其擔任村黨支部書記、村民委員會主任和經(jīng)濟合作社社長的職務便利，其在本村籌建酒店的項目中收受他人財物，并為他人謀取利益的行為，應當以公司、企業(yè)人員受賄罪處理。
第三種意見認為，對于一人身兼多職的被告人，不能根據(jù)其利用職務便利為他人謀取利益時對外表明的身份，認定其是否具有刑法對某一具體犯罪所特別要求的身份，而應依照其為他人謀取利益時所利用的職務便利是否屬于刑法對某一具體犯罪所特別要求身份的職責。刑法第一百六十三條規(guī)定的企業(yè)人員應當包括鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)人員，對于籌建中的公司、企業(yè)工作人員利用職務上的便利實施犯罪行為的，可適用刑法關(guān)于公司、企業(yè)人員犯罪的條款進行處理。被告人楊某1是村辦企業(yè)青園大酒店的籌建組負責人，雖然其對外簽訂合同、為請托人謀取利益時，沒有全部利用青園大酒店籌建組負責人的身份，但為請托人謀取利益的內(nèi)容，均屬于村辦企業(yè)負責人的職責范疇，因此，對于楊某1在建設(shè)及轉(zhuǎn)讓青園大酒店過程中，接受請托，為他人謀取利益，非法收受26.5萬元的行為，應當以企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。
我們認為，對于被告人楊某1在擔任青園大酒店籌建組負責人期間，利用職務上的便利，在建設(shè)及轉(zhuǎn)讓村辦企業(yè)青園大酒店的過程中，為他人謀取利益，非法收受、索要人民幣26.5萬元的行為，應當以企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。理由是：第一，由于刑法第一百六十三條既沒有限定企業(yè)的性質(zhì)，也沒有限定企業(yè)的存在狀態(tài)，因此，只要是依法設(shè)立的企業(yè)，其工作人員利用職務便利實施犯罪活動的，就應當適用刑法關(guān)于企業(yè)工作人員犯罪的條款。同時，企業(yè)的成立需要一個過程，不能將依法設(shè)立理解為取得營業(yè)執(zhí)照。本案中，青園大酒店是依照《中華人民共和國鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第十四條的規(guī)定，經(jīng)掘港鎮(zhèn)人民政府審核后，報請如東縣人民政府批準成立的村辦企業(yè)，沒有領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或者《營業(yè)執(zhí)照》，不應影響其村辦企業(yè)的性質(zhì)。實踐中，籌建中的公司、企業(yè)因管理不規(guī)范，更容易出現(xiàn)侵占、受賄、挪用等腐敗問題，如不將籌建中的公司、企業(yè)認定為刑法意義上的公司、企業(yè)，會放縱大量此類犯罪行為。被告人楊某1作為村辦企業(yè)青園大酒店籌建組的負責人，實際履行了青園大酒店的經(jīng)營管理權(quán)，應當認定為企業(yè)工作人員。對于其利用職務上的便利實施犯罪行為的，應當適用刑法關(guān)于企業(yè)人員犯罪的條款進行處理。
第二，被告人楊某1非法收受、索要他人財物26.5萬元，與其在村辦企業(yè)的籌建、轉(zhuǎn)讓方面為他人謀取的利益，有直接的因果關(guān)系。雖然簽訂青園大酒店的施工、轉(zhuǎn)讓協(xié)議大多不是以村辦企業(yè)負責人的名義，而是以村民委員會主任或者經(jīng)濟合作社社長的名義，但協(xié)議的內(nèi)容均屬于村辦企業(yè)負責人的職責范疇，同時，這種做法是村辦企業(yè)管理體制的不規(guī)范，以及楊某1同時兼任青園村委會主任、經(jīng)濟合作社社長、青園大酒店籌建組負責人的結(jié)果，不應影響楊某1作為村辦企業(yè)負責人的認定。
