《刑事審判參考》（2004年第5輯，總第40輯）
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【第318號(hào)】張某某侵占案-雇員利用職務(wù)之便將個(gè)體工商戶的財(cái)產(chǎn)非法占為己有的如何定性
二、主要問題
雇員利用職務(wù)之便將個(gè)體工商戶的財(cái)產(chǎn)非法占為己有的如何定性?
三、裁判理由
(一)個(gè)體工商戶的雇員不屬于職務(wù)侵占罪的主體
根據(jù)刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的行為?？梢?，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)當(dāng)是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。本案被告人張某某是紅太陽加工廠的一名司機(jī)(雇員)，能否成為職務(wù)侵占罪的主體，關(guān)鍵看紅太陽加工廠是否屬于刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的企業(yè)或其他單位。
審理中，有一種意見認(rèn)為，所謂企業(yè)，是指依法成立、以營利為目的，從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或社會(huì)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)組織。紅太陽加工廠雖注冊(cè)為個(gè)體工商戶，但該廠實(shí)際上是按照企業(yè)的運(yùn)作進(jìn)行管理，雇工人數(shù)也較多，名稱也類似企業(yè)，具有企業(yè)的全部特征，故應(yīng)視為企業(yè)。即使囿于注冊(cè)性質(zhì)的限制，也應(yīng)認(rèn)定屬于“其他單位”，即將刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的“其他單位”的范圍作擴(kuò)大解釋，理解為可以包括類似于本案紅太陽加工廠這樣規(guī)模的個(gè)體工商戶。
我們認(rèn)為，個(gè)體工商戶是《中華人民共和國民法通則》所規(guī)范的，屬于個(gè)人投資經(jīng)營，用個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體。首先，個(gè)體工商戶與《中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》中提到的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)有所不同，它不屬于企業(yè)；其次，作為特殊民事主體的個(gè)體工商戶在民事法律上之所以不同于自然人，其中一個(gè)特征就是，個(gè)體工商戶既可以是公民個(gè)人投資經(jīng)營，也可以由家庭成員一部或全部投資經(jīng)營。就前者而言，個(gè)體工商戶在刑法意義上應(yīng)視為個(gè)人；就后者而言，從刑法意義上看也不能視為單位。第三，刑法意義上的單位有兩種類型：一是作為犯罪主體的單位(刑法第三十條)；二是作為特定犯罪被害人的單位，如職務(wù)侵占罪等。對(duì)這兩類單位是作同一解釋還是作區(qū)別解釋，目前仍未定論。但無論如何，能稱其為單位的，都必須是依法成立的具有一定經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)，有相對(duì)獨(dú)立性的社會(huì)組織。個(gè)體工商戶是特殊的民事主體，具有自然人的全部特征，卻不具備單位的組織性特點(diǎn)。因此，在刑法意義上，個(gè)體工商戶是實(shí)質(zhì)的個(gè)人，而不是企業(yè)或單位。所以，個(gè)體工商戶所聘的雇員、幫工、學(xué)徒，無論其稱謂如何，均不能成為職務(wù)侵占罪的主體。本案?jìng)€(gè)體工商戶紅太陽加工廠雖然規(guī)模較大，管理方式類似于企業(yè)，但法律意義上仍為個(gè)人。因此，該加工廠所聘用的專職司機(jī)，不屬于職務(wù)侵占罪的主體，其利用職務(wù)之便侵吞本廠的財(cái)物不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
(二)個(gè)體工商戶雇員將代為保管的戶主財(cái)產(chǎn)占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，構(gòu)成侵占罪
根據(jù)刑法第二百七十條第一款的規(guī)定，構(gòu)成代為保管物類型的侵占罪，是指將代為保管的他人數(shù)額較大以上的財(cái)物非法占為己有，拒不退還的行為。該類侵占罪的對(duì)象只能是行為人代為保管的他人財(cái)物。代為保管物類型的侵占罪與盜竊罪的根本區(qū)別之一在于：盜竊罪是直接采用秘密竊取的方法將他人占有下的財(cái)物變?yōu)榧河?；代為保管物類型的侵占罪則是先合法地保管、占有他人財(cái)物，進(jìn)而將該項(xiàng)財(cái)物非法據(jù)為己有且拒不退還。本案定為侵占罪，理由就在于被告人張某某不是采用秘密竊取的方法將他人占有下的財(cái)物占為己有，其行為的實(shí)質(zhì)是將自己臨時(shí)代為保管的財(cái)物非法占為己有且拒不退還。實(shí)踐中，能夠就他人財(cái)物形成刑法意義上的代為保管關(guān)系的情形很多，而不僅限于由于正式的保管合同所產(chǎn)生的代為保管關(guān)系。本案被告人張某某作為個(gè)體工商戶戶主朱某1所雇傭的司機(jī)，受托負(fù)責(zé)將戶主所有的貨物運(yùn)交他人，這種雇傭委托關(guān)系，使雙方就所交運(yùn)的貨物已形成一種實(shí)質(zhì)意義上的代為保管關(guān)系。很明顯，被告人張某某作為為個(gè)體工商戶送貨的司機(jī)，對(duì)車上的貨物負(fù)有代為保管的義務(wù)，但其非法占有代為保管的他人財(cái)物而逃匿，拒不退還或拒不交出，侵犯了個(gè)體工商戶朱某1的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，完全符合侵占罪的構(gòu)成。
