《刑事審判參考》（2004年第3輯，總第38輯）
【第299號】王某平綁架案-殺害被綁架人未遂的，是否屬于刑法第二百三十九條第一款規(guī)定的“殺害被綁架人的”情形
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殺害被綁架人未遂的，是否屬于刑法第二百三十九條第一款規(guī)定的“殺害被綁架人的”情形?
裁判理由
刑法第二百三十九條第一款規(guī)定：以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。據(jù)此，刑法將綁架罪的死刑適用僅限定在致使被綁架人死亡和殺害被綁架人這兩種情況。而本案的問題是：殺害被綁架人未遂的，能否適用死刑。在這一問題上，實踐中分歧較大，至今沒有統(tǒng)一認識，造成法律適用不統(tǒng)一，影響了法律的嚴肅性。本案在審理過程中，存在如下兩種不同意見：
第一種意見認為，“殺害被綁架人”，按照漢語語義只限于故意殺人既遂，而不包括故意殺人未遂。否則對于殺人未遂，僅造成輕傷的，或者故意殺人中止等情形，按照殺害被綁架人處死刑的規(guī)定，也必須判處死刑，有違罪刑相適應原則。
第二種意見認為，“殺害被綁架人”既包括故意殺人既遂，也包括故意殺人未遂，否則，雖殺人未遂，但手段特別殘忍致被綁架人重傷或造成嚴重殘疾，論罪應當判處死刑的，也只能判處無期徒刑以下刑罰，這將導致綁架罪和故意殺人罪間的刑罰不平衡。
我們認為，刑法第二百三十九條規(guī)定的“殺害被綁架人”應當包括殺害被綁架人未遂的情況。理由是：
(一)比較其他涉及侵犯公民人身權(quán)利罪的法定刑，刑法對綁架罪規(guī)定了最為嚴厲的法定刑，其最低刑為十年有期徒刑，最高刑是死刑
從法定最低刑看，起刑點即為十年有期徒刑，其嚴厲性相當于具有加重情形的搶劫罪、強奸罪等，重于故意殺人罪；從法定最高刑看，由于刑法對“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人”這兩種情形只設(shè)置了惟一的即絕對確定的法定刑死刑，明顯重于故意殺人罪、具有加重情形的搶劫罪、強奸罪等。刑法作此規(guī)定反映了立法者對綁架罪的不同尋常的否定評價。刑法將“致使被綁架人死亡”和“殺害被綁架人”這兩種情形歸入綁架罪進行綜合評價，對其處罰，理所當然地應當重于對這兩種行為獨立發(fā)生時的處罰。如果將殺害被綁架人未遂的情況排除在可判處死刑的情形之外，顯然，與立法者對故意殺人罪和綁架罪的評價不相符。
此外，如果將綁架罪與故意傷害罪相比較，亦有助于對這一問題的理解與把握。刑法第二百三十四條第二款中規(guī)定：“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！边@表明，故意傷害他人身體，盡管沒有造成被害人死亡，但具有法定嚴重情形的，仍可能適用死刑。與故意傷害罪相比較，綁架罪是一種更為嚴重的犯罪，因此，法定刑的設(shè)置比故意傷害罪更為嚴厲。如果認為“殺害被綁架人”僅指殺人既遂，勢必可能出現(xiàn)故意殺害被綁架人未遂，但手段殘忍造成被綁架人嚴重殘疾的，量刑反而要比類似情形的故意殺害罪更輕。這顯然不是立法者的意圖，更不能視為是立法可能的疏忽。因此，對“殺害被綁架人”的合理解釋，應當是將殺害被綁架人未遂的情況包括進去。
(二)從比較“致使被綁架人死亡”和“殺害被綁架人”這兩類情形的罪過形式來看，致使被綁架人死亡可能包括行為人過失致使被綁架人死亡的情形，殺害被綁架人則指對被綁架人實施故意殺害的行為。顯然，故意殺害被綁架人的主觀惡性程度明顯高于過失致被綁架人死亡的情形，對過失致使被綁架人死亡的情形尚需適用死刑，那么對故意殺害被綁架人未遂的，特別是手段殘忍、后果嚴重的這類情形，就更沒有理由不適用死刑了。
我們認為將“殺害被綁架人”擴張解釋為包括殺害被綁架人未遂的情況在內(nèi)，更符合立法本意。而僅按“殺害”的字面含義，貿(mào)然斷論這里的“殺害”就是僅指“殺死”則未免偏頗。其偏頗之處就在于這種理解，將導致對那些綁架并殺害被綁架人未遂，但手段特別殘忍、后果特別嚴重論罪應當判處死刑的情形，則不能直接適用綁架罪的相關(guān)條款對其準確定罪量刑。
需要特別注意的是，我們主張，將“殺害被綁架人”理解為包括殺害被綁架人未遂這一情形在內(nèi)，絕不等于說，對所有綁架并殺害被綁架人未遂的情形，都必須一律判處死刑。根據(jù)刑法第四十八條的規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行。雖然刑法第二百三十九條第一款中規(guī)定“殺害被綁架人的”，其法定刑為絕對確定的法定刑死刑，但在具體量定刑罰時，還要貫徹不同情況區(qū)別對待的原則。就殺害被綁架人未遂的情況而言，我們認為，對其中那些殺害被綁架人手段特別殘忍且已造成特別嚴重后果的，應依法考慮判處死刑。但造成的后果并非特別嚴重，如沒有造成特別嚴重殘疾的，并非不能從輕判處，如有的可考慮判處死緩。需要說明的是，殺害被綁架人未遂這一隋形本身，能否作為一個法定的從輕或減輕的情節(jié)來考慮，目前尚有爭議。有觀點認為，殺害被綁架人未遂，并非綁架罪未遂，因此，不能作為一個的獨立的法定從輕或減輕的情節(jié)。這種觀點有一定的道理。我們認為，即便如此，把殺害被綁架人未遂的情形，視作為一個可以酌定從輕或減輕處罰的情節(jié)，應當是沒有什么疑問的。在沒有其他法定從輕或減輕處罰情節(jié)的條件下，如根據(jù)案件特殊情況，確需要在法定刑(死刑)以下量刑的，則應依照刑法第六十三條規(guī)定的特別程序來解決。
