《刑事審判參考》（2003年第5輯，總第34輯）
【第261號】李某龍等被控故意傷害案-特殊防衛(wèi)的條件以及對“行兇”的正確理解
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二、主要問題
如何正確把握特殊防衛(wèi)的條件以及準確理解行兇的含義?
三、裁判理由
與舊刑法相比，新刑法對正當防衛(wèi)制度有兩點重要修改：
一是放寬了一般正當防衛(wèi)的限度條件。根據(jù)新刑法第二十條第二款的規(guī)定，一般正當防衛(wèi)只有明顯超過必要限度且造成重大損害的，才構(gòu)成防衛(wèi)過當，要負刑事責任。所謂“必要限度”一般要求防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強度基本相當。在“必要限度”前再加上“明顯超過”的限定語，表明立法強調(diào)只有防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強度過于懸殊，防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，才有成立防衛(wèi)過當?shù)目赡?。防衛(wèi)行為雖然稍超過必要限度，但并非過于懸殊，即使造成不法侵害人重大損害的，也不能認定為防衛(wèi)過當，追究防衛(wèi)人的刑事責任。所謂“重大損害”，一般應理解為是指防衛(wèi)行為造成不法侵害人重傷、死亡或財產(chǎn)的重大損失。防衛(wèi)行為即使明顯超過必要限度，但防衛(wèi)后果客觀上并未造成不法侵害人重大損害的，亦不能認定為構(gòu)成防衛(wèi)過當。
二是增設(shè)了特殊防衛(wèi)條款。根據(jù)刑法第二十條第三款的規(guī)定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。也就是說針對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的行為人，防衛(wèi)人無論采取何種防衛(wèi)手段、強度，也無論給不法侵害人造成何種損害，即便是造成不法侵害人死亡，均不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。所以特殊防衛(wèi)，又常被稱作“無限防衛(wèi)”(強調(diào)防衛(wèi)性質(zhì)、手段、強度法律無限制)或“無過當防衛(wèi)”(強調(diào)防衛(wèi)后果法律無限制)。
新刑法對正當防衛(wèi)制度的上述二點重要修改，足以表明立法高度重視和切實保障公民的防衛(wèi)權(quán)，為倡導和鼓勵公民對一切不法侵害行為和嚴重暴力犯罪行為，積極、充分行使防衛(wèi)權(quán)提供了有力的法律保障。深入領(lǐng)會這種立法精神，對司法實踐中正確處理防衛(wèi)案件尤其是因防衛(wèi)行為而造成不法侵害人重傷或死亡的案件具有重要意義。由于刑法第二十條第二款、第三款之間系一般法條和特殊法條的關(guān)系，因此，在處理這類案件中，從適用法條上看，一般應先考慮防衛(wèi)人是否符合特殊防衛(wèi)的條件，在排除特殊防衛(wèi)可適用的前提下，再考慮是否屬于一般防衛(wèi)中的防衛(wèi)過當。
特殊防衛(wèi)不同于一般防衛(wèi)就在于其防衛(wèi)起因上的特殊性。一般防衛(wèi)所針對的是正在進行的不法侵害行為，而特殊防衛(wèi)所針對的卻是對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。這也正是成立特殊防衛(wèi)的必要條件。正確理解特殊防衛(wèi)的條件，應當著重把握以下要點：
1.必須是正在進行的暴力犯罪行為。暴力犯罪，簡言之，就是以暴力為手段實施的犯罪行為。對非以暴力為手段實施的其他嚴重犯罪行為，不能實施特殊防衛(wèi)。對以非暴力手段實施的搶劫、綁架等條文明確列舉的犯罪行為，一般也不宜實施特殊防衛(wèi)。正在進行的暴力犯罪，是指暴力犯罪行為已經(jīng)著手實施，尚未實行完畢。在暴力侵害行為尚未著手的情況下，顯然是不能進行特殊防衛(wèi)的。也就是不能以嚴重的暴力犯罪正在預備，馬上就要付諸實施為借口，實施特殊防衛(wèi)。值得注意的是刑法規(guī)定特殊防衛(wèi)的條件是暴力犯罪，是否構(gòu)成犯罪，嚴格地說應由司法機關(guān)依照法定程序判定。對防衛(wèi)人而言，由于特殊防衛(wèi)都是在現(xiàn)實的、緊迫的危急狀態(tài)下實施的，無法要求防衛(wèi)人判定正在實施的暴力侵害行為已然構(gòu)成犯罪，才可以實施特殊防衛(wèi)。法律之所以使用暴力犯罪這一表述，意僅在強調(diào)正在進行的暴力侵害行為，其對他人的人身危險性已足以達到相當嚴重的程度。
2.足以嚴重危及人身安全。人身安全主要包括他人的生命安全、健康安全，婦女的性的不可侵犯的權(quán)利。非針對他人人身安全的暴力犯罪行為，如對搶奪等針對物所實施的暴力犯罪行為，就不能實施特殊防衛(wèi)。所謂嚴重危及人身安全，主要是強調(diào)暴力侵害行為對他人人身安全危害的現(xiàn)實性、急迫性和嚴重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以對他人的健康造成嚴重損害后果的，無疑都是可以實施特殊防衛(wèi)的。但需要說明的是，暴力侵害也有程度之分，對輕微的暴力傷害，就不能實施特殊防衛(wèi)。對正在進行的暴力侵害行為，能否實施特殊防衛(wèi)，關(guān)鍵要看該行為是否足以嚴重危及他人的重大的人身安全。特殊防衛(wèi)是以可以殺死不法侵害人為代價的，因此，特殊防衛(wèi)所要保護的也必須是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、婦女性的不可侵犯的權(quán)利，才可以視為相等的重大的法益。
3.對以暴力實施的殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪行為可以實施特殊防衛(wèi)，比較容易把握。但是何謂“行兇”呢?我們認為，對“行兇”的理解應當遵循上述關(guān)于特殊防衛(wèi)條件的基本認識，即首先“行兇”必須是一種已著手的暴力侵害行為，其次，“行兇”必須足以嚴重危及他人的重大人身安全。故“行兇”不應該是一般的拳腳相加之類的暴力侵害，持械毆打也不一定都是可以實施特殊防衛(wèi)的“行兇”。只有持那種足以嚴重危及他人的重大人身安全的兇器、器械傷人的行為，才可以認定為“行兇”。
本案中，被害人一方仗地欺人，滋事生非，自己既不買票，還強拉他人人場看表演。當被告人李某2為息事寧人作出讓步，要求被害人等人在原來票價一半的基礎(chǔ)上購票看演出時，又首先遭到被害人方的不法侵害。在被告人方進行防衛(wèi)反擊時，被害人一方又找來木棒、鋼筋、菜刀等足以嚴重危及他人重大人身安全的兇器意欲進一步加害被告人方，使被告人方的重大人身安全處于現(xiàn)實的、急迫的、嚴重的危險之下，應當認定為“行兇”。此時，被告人李某龍為保護自己及他人的重大人身安全，用鋼管座腿擊打王某富的頭部，符合特殊防衛(wèi)的條件，雖致王死亡，但依法不負刑事責任。本案其他被告人在防衛(wèi)反擊中，致徐某某輕傷，防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，且也未造成不法侵害人重大損害，故同樣不負刑事責任。二審法院依法宣告本案各被告人無罪的判決是正確的。
