《刑事審判參考》（2003年第4輯，總第33輯）
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和說(shuō)明問(wèn)題，如有侵權(quán)，立即刪除。
【第256號(hào)】程某詐騙案-猜配撿拾存折密碼非法提取他人存款行為的定性
二、主要問(wèn)題
1.撿拾存折并非法取款的行為是否屬于侵占?
2.猜中他人存折密碼非法提取存款的行為屬于“秘密竊取”還是“冒用騙取”?
三、裁判理由
(一)撿拾他人遺失的存折提取存款的行為不屬于侵占行為，不應(yīng)以侵占罪定罪處罰
本案中，在缺乏盜竊及委托保管等相關(guān)證據(jù)的情況下，一、二審法院采納被告人及其辯護(hù)人的意見(jiàn)，認(rèn)定該存折系被告人程某撿拾所得是合乎刑事證明的一般規(guī)則及客觀實(shí)際的。那么，撿拾他人存折并支取存款的行為，能否像二審公訴機(jī)關(guān)所主張的那樣構(gòu)成侵占罪呢?對(duì)此，答案是否定的。理由如下:
首先，侵占行為的本質(zhì)特征在于將合法持有的財(cái)物非法占為己有，其犯罪對(duì)象當(dāng)屬已被行為人合法持有的他人所有的財(cái)產(chǎn)。非法占有的對(duì)象與合法持有的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是同一的，至少是可以直接置換的。而在本案中，雖然現(xiàn)有證據(jù)不能排除被告人程某對(duì)于存折的合法持有，但不能據(jù)此得出程某合法持有了存折項(xiàng)下存款的結(jié)論。由于存折所有人朱衛(wèi)某在存折上設(shè)有取款密碼，遺失存折并不意味著失去了對(duì)存款的控制和支配，程某拾得存折并沒(méi)有取得對(duì)存折項(xiàng)下錢款的合法持有權(quán)。因此，本案不存在侵占的對(duì)象。當(dāng)然，如果存折的所有人將存折、取款密碼及取款所需的其他相關(guān)文件一并交付給他人，或者他人撿拾的存折系未設(shè)密碼的活期存折，說(shuō)明此時(shí)存折所載款項(xiàng)已完全置于持有人之控制下，持有人也隨時(shí)可據(jù)存折提款，那么行為人的取款行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占。
其次，存折系朱衛(wèi)某的遺失物而非遺忘物，被告人程某的行為不屬于刑法第二百七十二條第二款規(guī)定的將他人的遺忘物非法占為已有。在刑法中，遺失物有著不同于遺忘物的確切內(nèi)涵。遺忘物是物主本應(yīng)攜帶因遺忘而未帶走的財(cái)物，物主通常能夠回憶起財(cái)物遺忘的具體處所，且遺忘物脫離物主的時(shí)間一般較短，物主會(huì)很快回去找尋，撿拾人一般也知道物主是誰(shuí)，如外出“打的”遺忘在出租車中的財(cái)物，商場(chǎng)購(gòu)物時(shí)遺忘在柜臺(tái)上的財(cái)物等即屬遺忘物;遺失物是失主丟失的財(cái)物，一般離開(kāi)失主的時(shí)間較長(zhǎng)，失主一般不知道被誰(shuí)撿拾，而且拾到的人不知也難以找到財(cái)物的主人;相比之下，物主對(duì)遺失物之于遺忘物在控制程度上明顯要低，侵占遺失物較之于侵占遺忘物在主觀惡性及可罰性方面相對(duì)要輕，把侵占遺失物作為侵占遺忘物追究刑事責(zé)任，與罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)精神不符，且目前司法實(shí)踐中通過(guò)民事途徑處理拒絕歸還遺失物的做法并無(wú)不妥。
第三，被告人程某在公安機(jī)關(guān)訊問(wèn)后即承認(rèn)非法占有他人財(cái)物，并將贓款悉數(shù)退回，其行為與侵占罪的“拒不交出”要件規(guī)定不符。
此外，需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，侵占罪屬于親告罪，即使被告人程某構(gòu)成侵占罪，二審法院也不得變更罪名徑行下判。
(二)猜中他人存折密碼非法提取存款的行為屬于冒用騙取，而非“秘密竊取”，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰
盜竊他人存折并支取存款的行為，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰，但本案因無(wú)證據(jù)證明存折系被告人程某盜竊所得，故不屬此種情形。本案的特征在于，被告人程某利用手中持有的他人存折，通過(guò)猜配取款密碼非法支取他人存款，其中，既有冒用他人名義騙取銀行信任的因素，又有在他人不知情的情況下盜配取款密碼進(jìn)而提取存款的秘密因素。那么，究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊行為還是詐騙行為?這里涉及到盜竊與詐騙客觀方面特征的區(qū)分理解問(wèn)題。
首先，在某種意義上，秘密竊取和虛構(gòu)隱瞞騙取中均具有財(cái)物所有人、保管人“不知情”的特征，但兩者含義并不相同。秘密竊取中的“不知情”，指的是財(cái)物所有人、保管人對(duì)于行為人的客觀行為了無(wú)察覺(jué)(至少行為人主觀上是這么認(rèn)為的)，在整個(gè)竊取行為過(guò)程中自然也就不存在財(cái)物所有人、保管人的參與、配合問(wèn)題，與此不同，虛構(gòu)隱瞞騙取中的“不知情”，指的是財(cái)物所有人、保管人基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而不知真情，屬于對(duì)行為性質(zhì)的不知情，財(cái)物所有人、保管人在詐騙行為過(guò)程中是直接參與的。
其次，在財(cái)物的轉(zhuǎn)移取得方面，竊取是在財(cái)物所有人、保管人無(wú)意識(shí)的情況下由行為人的單方行為完成的，而騙取則是財(cái)物所有人、保管人在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的支配下，信假為真，有意識(shí)地處分(交付)的結(jié)果。
再次，作為財(cái)產(chǎn)犯罪，對(duì)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵害是其本質(zhì)，財(cái)物的取得行為才是賴以定性的基本構(gòu)成行為。猜配他人取款密碼，將他人持有的不為他人所知的密碼予以破解，可以視為是一種無(wú)形偷盜行為，但猜中密碼并不意味著取得了他人存款，只是進(jìn)一步取得他人存款的手段行為，且密碼本身并無(wú)價(jià)值，因而不具有獨(dú)立的法律意義。在程某取得他人的存款之前，存款完全置于銀行的控制、支配之下，程某支取他人存款，是憑借銀行的信任通過(guò)銀行的交付得以實(shí)現(xiàn)的，銀行對(duì)于存款的交付，銀行是有明確認(rèn)識(shí)的。由于銀行的信任是基于一種錯(cuò)誤的判斷，而這正是程某隱瞞真相冒用他人名義以致銀行不明真相誤認(rèn)為其具有取款合法資格的結(jié)果，此類行為屬于典型的冒用詐騙行為。
綜上，被告人程某通過(guò)猜配取款密碼非法提取他人存款的行為屬于詐騙行為，對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。
