《刑事審判參考》（2003年第2輯，總第31輯）
【第237號(hào)】李某賓徇私枉法、接送不合格兵員案-如何認(rèn)定徇私枉法“情節(jié)嚴(yán)重”
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二、主要問(wèn)題:
1.如何認(rèn)定徇私枉法“情節(jié)嚴(yán)重”?
2.如何認(rèn)定接送不合格兵員罪?
三、裁判理由:
(一)被告人李某賓犯徇私枉法罪，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)處五年以上十年以下有期徒刑
根據(jù)刑法第三百九十九條的規(guī)定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受到追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的，構(gòu)成徇私枉法罪。本罪的本質(zhì)特征是司法工作人員刑事訴訟行為的枉法性?！搬咚酵鞣?、衙}青枉法”具體表現(xiàn)為三種行為:
一是對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴。通常是指負(fù)有偵查、檢察職責(zé)的司法工作人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人是無(wú)罪的，仍然為徇私情、私利，采取偽造、隱匿證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)、違背法律的手段，以追究刑事責(zé)任為目的對(duì)其進(jìn)行立案、偵查(含采取強(qiáng)制措施)和起訴。
二是對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。通常是指司法工作人員對(duì)明知有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)、違背法律的手段，故意包庇使其不受立案追究，或者在立案后，故意違背事實(shí)和法律，應(yīng)該采取強(qiáng)制措施而不采取強(qiáng)制措施，或者雖然采取強(qiáng)制措施，但無(wú)正當(dāng)理由中斷偵查或者超過(guò)法定期限不采取任何措施，實(shí)際放任不管，以及違法撤銷、變更強(qiáng)制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)偵控等行為。故意包庇不使其被追究刑事責(zé)任的事實(shí)，既可以是全部犯罪事實(shí)，也可以是部分犯罪事實(shí)；既可以是構(gòu)成犯罪的事實(shí)，也可以是從重處罰的事實(shí)。
三是在刑事審判活動(dòng)中，故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的。這是指在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律，作出枉法判決、裁定，即有罪判無(wú)罪、無(wú)罪判有罪，或者重罪輕判、輕罪重判的情形。
徇私枉法罪是行為犯，一般不以是否發(fā)生行為人所追求的后果為條件，只要行為人在刑事訴訟過(guò)程中實(shí)施了上述其中的一種徇私枉法或者徇情枉法行為，且不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大的”情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪，“處五年以下有期徒刑或者拘役”；對(duì)于徇私枉法行為“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑”。由此看出，徇私枉法罪的成立，是不以“情節(jié)嚴(yán)重”為必要條件的。“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”只是本罪加重處罰的情節(jié)，直接影響著對(duì)行為人犯徇私枉法罪的量刑。雖然刑法和有關(guān)司法解釋沒(méi)有規(guī)定徇私枉法“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體情形，但參照審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于刑法規(guī)定的情節(jié)犯和情節(jié)加重犯，一般應(yīng)當(dāng)從行為人的手段是否惡劣、后果是否嚴(yán)重、是否造成惡劣社會(huì)影響等方面綜合分析認(rèn)定。就徇私枉法罪而言，對(duì)于因行為人的徇私枉法或者徇情枉法行為，致使無(wú)辜的人被追究刑事責(zé)任，或者使已經(jīng)構(gòu)成犯罪的人逃脫了刑事追究，或者重罪輕判、輕罪重判，嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)主義法制尊嚴(yán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度認(rèn)定為徇私枉法“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
本案中，被告人李某賓身為依法履行查處犯罪、保護(hù)公民合法權(quán)益職責(zé)的公安局長(zhǎng)，明知犯罪嫌疑人陳某2盜竊價(jià)值2.26萬(wàn)元公私財(cái)物的行為屬于盜竊犯罪行為，犯罪嫌疑人張某3、孫某4以勒索財(cái)物為目的綁架他人的行為屬于綁架犯罪行為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但其利用職務(wù)上的便利，徇私將犯罪嫌疑人陳某2釋放，致使盜竊犯罪分子陳某2暫時(shí)逃脫法律追究；指使他人偽造證據(jù)，開(kāi)具假醫(yī)院證明，徇私對(duì)不具備法定條件的犯罪嫌疑人張某3、孫某4取保候?qū)彛率菇壖芊缸锓肿訌埬?、孫某4實(shí)際脫離了司法機(jī)關(guān)的偵控。無(wú)論從李某賓徇私枉法所包庇的對(duì)象、行為手段，還是從所造成的后果來(lái)看，都應(yīng)當(dāng)屬于徇私枉法“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”。云南省高級(jí)人民法院根據(jù)本案被告人李某賓徇私枉法的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及對(duì)于社會(huì)的危害程度，采納了檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由，認(rèn)定被告人李某賓犯徇私枉法罪，情節(jié)嚴(yán)重，改判其有期徒刑七年，是正確的。
(二)接送不合格兵員罪的認(rèn)定
接送不合格兵員罪，是指在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵員，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這里的“征兵”，是指依照兵役法的規(guī)定，征集公民到部隊(duì)服現(xiàn)役?！霸谡鞅ぷ髦嗅咚轿璞?，接送不合格兵員”，是指在征兵工作的兵役登記、體格檢查、政治審查、審定新兵、交接兵員等過(guò)程中，徇私舞弊，弄虛作假，欺騙組織，將不符合政治、身體、年齡、文化等條件的公民接受或者輸送到部隊(duì)。這里的“徇私”，不僅包括謀取私利，還應(yīng)包括為徇私情。對(duì)那些雖沒(méi)有明顯謀取私利，但為了個(gè)人、親屬、朋友等私情的，也應(yīng)算作徇私的范疇。
根據(jù)刑法第三百七十四條的規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成接送不合格兵員罪的必要構(gòu)成要件。“情節(jié)嚴(yán)重”，司法實(shí)踐中主要是指接送不合格兵員人數(shù)較多；接送的兵員身體或政治條件嚴(yán)重不合格的；因接送不合格兵員影響部隊(duì)完成重要任務(wù)或者造成其他嚴(yán)重后果及惡劣影響的等情形。
從該案的情況看，被告人李某賓明知陳某2是涉嫌嚴(yán)重盜竊犯罪的犯罪嫌疑人，在陳某2的戶籍所在地文山縣南橋派出所認(rèn)為其不符合入伍條件，不給其辦理政審手續(xù)的情況下，為徇私情，受常某虹之托，給南橋派出所所長(zhǎng)邢某忠打電話，讓派出所把政審意見(jiàn)“辦了”，使陳某2這樣一個(gè)有嚴(yán)重盜竊罪行的犯罪嫌疑人政審“合格”，混入部隊(duì)，影響了征兵的質(zhì)量，造成部隊(duì)將兵員退回的嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。被告人李某賓的行為，已構(gòu)成接送不合格兵員罪。
