《刑事審判參考》（2002年第5輯，總第28輯）
【第209號】丁某方徇私舞弊不移交刑事案件案-認(rèn)定徇私舞弊不移交刑事案件罪是否應(yīng)以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判決確定有罪為前提
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二、主要問題
認(rèn)定徇私舞弊不移交刑事案件罪是否應(yīng)以未移交的犯罪嫌疑人被人民法院判決有罪為前提?
此案控辯雙方的爭議焦點(diǎn)是：在對上壩村濫伐林木判決確定有罪以前，能否對丁某方徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判決。
三、裁判理由
(一)如何認(rèn)定徇私舞弊不移交刑事案件罪
徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法新增設(shè)的罪名，根據(jù)刑法第四百零二條的規(guī)定，是指行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件不移交，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪主體是特殊主體，只能是行政執(zhí)法人員。所謂行政執(zhí)法人員，根據(jù)行政處罰法的有關(guān)規(guī)定以及國務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第二條的規(guī)定，具體是指具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能，在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰的組織的工作人員。實(shí)踐中，該罪的主體一般為負(fù)責(zé)查處某種行政違法案件的行政機(jī)關(guān)或部門負(fù)責(zé)人及案件承辦人員。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人在行政執(zhí)法過程中，發(fā)現(xiàn)自己查處的行政違法人(或單位)的行為已構(gòu)成犯罪，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，但從中予以舞弊，不移交司法機(jī)關(guān)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《高檢試行規(guī)定》)中規(guī)定，所謂“舞弊”，是指“偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假”；所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，主要是指具有以下情形之一：對依法可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的案件不移交的；3次以上不移交的犯罪案件，或者一次不移交涉及3名以上犯罪嫌疑人的；司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并提出意見后，無正當(dāng)理由仍然不予移交的；以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進(jìn)行違法犯罪活動的；行政執(zhí)法部門主管領(lǐng)導(dǎo)阻止移交的；隱瞞、毀滅證據(jù)，偽造材料，改變刑事案件性質(zhì)的；直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。本罪在主觀上應(yīng)當(dāng)是出于故意，即明知行政違法人(或單位)的行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)而故意不移交，并且具有“徇私”的動機(jī)。所謂“徇私”，參照《高檢試行規(guī)定》，具體是指“徇私情、私利”。綜上，構(gòu)成本罪的核心是：
1.“依法應(yīng)當(dāng)移交”而未予移交；
2.未予移交是因?yàn)樾袨槿藦闹袑?shí)施了徇私舞弊的行為。
徇私舞弊不移交刑事案件罪的客觀構(gòu)成行為是一種復(fù)合行為，包含作為與不作為。行為人在客觀上既實(shí)施了“偽造材料、隱瞞情況、弄虛作假”的以作為形式表現(xiàn)的“舞弊”行為，又具有“依法應(yīng)當(dāng)移交”而“不移交”的不作為行為。但更主要的是不作為。雖有“偽造材料、隱瞞隋況、弄虛作假”的行為，但無“不移交”的行為，仍不能按本罪論處，可能構(gòu)成其他犯罪。可見“依法應(yīng)當(dāng)移交”這一要素，是認(rèn)定行為人能否構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪的一個關(guān)鍵要素。
那么，究竟如何把握“依法應(yīng)當(dāng)移交”呢?根據(jù)國務(wù)院2001年頒布的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的金額、違法事實(shí)的情節(jié)、違法事實(shí)造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送”的規(guī)定，判斷是否“依法應(yīng)當(dāng)移交”的標(biāo)準(zhǔn)，只能是依照上述刑事實(shí)體法律規(guī)范的要求，涉案行為的性質(zhì)必須符合犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定。值得指出的是，“依法應(yīng)當(dāng)移交”中的所謂“依法”除指根據(jù)刑法及其相關(guān)的司法解釋的規(guī)定，某種涉案的行為已經(jīng)觸犯了刑律，超出了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的查處職權(quán)范圍，必須實(shí)行移送作刑事立案查處外，還包括應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，必須是向有刑事偵查管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)移送的案件。即“移交”應(yīng)當(dāng)是從行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向刑事偵查機(jī)關(guān)移交，而不是向被害人或者其他訴訟主體移交。因此，如果根據(jù)有關(guān)程序法律的規(guī)定，某種案件雖然涉嫌觸犯了刑律，但法律規(guī)定不是必須經(jīng)由公訴程序追究行為人刑事責(zé)任的，行政執(zhí)法人員未向公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)移交案件的，就不應(yīng)認(rèn)為其實(shí)施了“依法應(yīng)當(dāng)移交”而不移交的不作為行為。例如，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣商品案、侵犯知識產(chǎn)權(quán)案等案件，除嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的之外，被害人可以自訴。根據(jù)上述規(guī)定，行政執(zhí)法人員在查處涉及生產(chǎn)、銷售偽劣商品的案件或者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件時(shí)，除對嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的案件，才“應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)立案偵查”外，對于涉嫌犯罪情節(jié)一般的案件，則既可以通過公訴程序，也可以通過自訴程序啟動訴訟，即屬于“兩可”案件。從法理上分析，“兩可”與“應(yīng)當(dāng)”是不同的?！皟煽伞笔且环N授權(quán)性規(guī)范，行為主體是有一定的選擇權(quán)的；而“應(yīng)當(dāng)”是一種強(qiáng)制性規(guī)范，行為主體只能遵循和執(zhí)行，是沒有選擇權(quán)的。因此，當(dāng)行政執(zhí)法人員對此類“兩可”的案件作了行政處罰而未予以移送公安機(jī)關(guān)作刑事立案查處的，是不應(yīng)追究有關(guān)責(zé)任人員不移送刑事案件的刑事責(zé)任的。
就本案而言，有證據(jù)足以證實(shí)，2001年4月17日，宜興市農(nóng)工部等部門召開了協(xié)調(diào)會，確定由宜興市林副業(yè)局對伏東鎮(zhèn)上壩村濫伐林木案作調(diào)查。2001年4月27日宜興市林副業(yè)局對上壩村作出了林業(yè)行政處罰。宜興市林副業(yè)局在查處伏東鎮(zhèn)上壩村濫伐林木案時(shí)在程序上雖有欠缺之處，如無錫市多管局未發(fā)送督辦通知書、宜興市林副業(yè)局未辦理立案手續(xù)；顧某2作為查處上壩村濫伐林木案的上級督辦人員參與了該案調(diào)查；該決定由顧某2宣布，但以上情形均不能改變宜興市林副業(yè)局作為查處伏東鎮(zhèn)上壩村濫伐林木案行政執(zhí)法主體的實(shí)質(zhì)。本案被告人丁某方時(shí)任宜興市林副業(yè)局林政科科長兼林政稽查大隊(duì)大隊(duì)長，具有查辦林業(yè)行政違法案件的職責(zé)，其作為該案承辦人代表宜興市林副業(yè)局參加該案調(diào)查，是該案的行政執(zhí)法人員，對上壩村涉嫌濫伐林木犯罪案有移交司法機(jī)關(guān)的義務(wù)。由于上壩村濫伐林木的現(xiàn)場已遭破壞，濫伐林木的現(xiàn)場伐樁無法查清，且被濫伐的林木已不存在，因此，按上壩村銷售林木的明細(xì)帳測算濫伐林木的蓄積量，是必要的查證方法。被告人丁某方在審查上壩村銷售林木帳后，已大體得知上壩村涉嫌的濫伐林木數(shù)量約為600立方米左右。這一數(shù)量已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出最高人民法院2000年頒布的《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定的“濫伐林木數(shù)量較大，以十至二十立方米或幼樹五百至一千株為起點(diǎn)；濫伐林木數(shù)量巨大，以五十至一百立方米或者幼樹二千五百至五千株為起點(diǎn)”的濫伐林木罪的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，顯然涉嫌構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法移送公安機(jī)關(guān)立案偵查以追究有關(guān)單位及其責(zé)任人的刑事責(zé)任。之后，丁某方在向上壩村的上級機(jī)關(guān)伏東鎮(zhèn)的領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)時(shí)，也明確聲稱“有關(guān)人員要受刑事處罰”。可見，丁某方對上壩村濫伐林木行為應(yīng)當(dāng)受刑事處罰是明知的。但丁某方卻遷就鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)的情面，接受說情，并要求將上壩村銷售林木帳作技術(shù)處理，明知上壩村采伐林木的情況只有銷售帳才能全面反映，卻僅將顧某2對部分濫伐現(xiàn)場的勘查結(jié)果作為認(rèn)定濫伐數(shù)，偽造材料、弄虛作假，向本單位領(lǐng)導(dǎo)隱瞞真實(shí)情況，最終導(dǎo)致本單位據(jù)此對上壩村濫伐林木案僅作出行政處罰了事，而未能作出移送司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事立案偵查以追究刑事責(zé)任的正確決定。被告人丁某方在其中實(shí)施了為徇私情故意舞弊的行為。因此，認(rèn)定丁某方構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪是有充分事實(shí)根據(jù)的。
(二)認(rèn)定徇私舞弊不移交刑事案件罪不以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判決確定有罪為前提
在本案一、二審審理過程中辯護(hù)人提出，丁某方徇私舞弊不移交刑事案件一案，在上壩村有關(guān)責(zé)任人員涉嫌犯濫伐林木罪一案尚未審理結(jié)束，在對濫伐林木的行為人判定有罪并判處三年以上有期徒刑以前不應(yīng)給丁某方定罪。理由是：
1.構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪，行為人不移交案件的必須是刑事案件，即必須是實(shí)際已構(gòu)成犯罪的案件。因此，是否構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪必須要等到“不移交的刑事案件”審結(jié)后，才能有效確認(rèn)。在上壩村及其有關(guān)責(zé)任人員涉嫌犯濫伐林木罪一案尚未審結(jié)之前，終究只是涉嫌犯罪，并未依法定程序正式被確定有罪。故丁某方是否構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件尚是個未知數(shù)。
2.徇私舞弊不移交刑事案件罪，必須是“情節(jié)嚴(yán)重”方能構(gòu)成。所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，根據(jù)《高檢試行規(guī)定》，其之一是指“對依法可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的案件不移交”。丁某方未予移交的上壩村濫伐林木一案，是否屬于上述規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，在上壩村有關(guān)責(zé)任人員涉嫌犯濫伐林木罪一案尚未審結(jié)前，對濫伐林木行為人是否要判處三年以上有期徒刑是個未知數(shù)，故丁某方是否構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件仍是個未知數(shù)。在徇私舞弊不移交刑事案件罪所必要的構(gòu)成要件尚未正式確認(rèn)之前，即先行認(rèn)定丁某方構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪，并判處刑罰，是不當(dāng)?shù)?。那么，這一辯護(hù)理由是否有道理呢?答案應(yīng)當(dāng)是否定的。
首先，本罪對“應(yīng)當(dāng)移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的僅是進(jìn)行實(shí)體上的預(yù)斷，即是否涉嫌構(gòu)成犯罪，而并未要求必須對此作出有罪的生效判決為前提。根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條，只能由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)按照已發(fā)現(xiàn)的違法事實(shí)所涉及的金額、違法事實(shí)的情節(jié)、違法事實(shí)造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)體規(guī)范，進(jìn)行預(yù)斷，看是否涉嫌構(gòu)成犯罪。如果涉嫌構(gòu)成犯罪，該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員就負(fù)有應(yīng)當(dāng)移送的義務(wù)。如徇私舞弊不履行該義務(wù)的，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)徇私舞弊不移交刑事案件的責(zé)任。那種將“涉嫌構(gòu)成犯罪”理解為必須是已作出有罪的生效判決，對犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行為人的偵查、起訴、審判要在其“未移交的刑事案件”審結(jié)后才能進(jìn)行的理解，顯然違背了立法原意。否則，假如出現(xiàn)犯罪嫌疑人因未移交而逃匿或死亡等情況時(shí)，豈不是對徇私舞弊不移交刑事案件的行為人無法追究刑事責(zé)任了嗎?
其次，對行政執(zhí)法人員徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人“可能判處三年以上有期徒刑”也應(yīng)當(dāng)理解為是指該犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法應(yīng)當(dāng)適用的法定刑檔次，而不是指實(shí)際判處的刑罰。如果該犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪應(yīng)當(dāng)適用的量刑檔次在有期徒刑三年以上，但因其具有自首、立功等情況減輕處罰致實(shí)際判處的刑罰低于三年有期徒刑，不影響徇私舞弊不移交刑事案件罪的構(gòu)成。
綜上，我們認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在辦理徇私舞弊不移交刑事案件過程中，只要根據(jù)已經(jīng)掌握的事實(shí)，依據(jù)相應(yīng)的刑事實(shí)體規(guī)范，足以判定徇私舞弊“未予移交的案件”已經(jīng)涉嫌構(gòu)成犯罪，且其犯罪嫌疑人有可能被判處三年以上有期徒刑的，即可對徇私舞弊不移交刑事案件行為人進(jìn)行刑事追究，而不需要等待該“未移交的案件”的審結(jié)。就本案而言，一審判決時(shí)，檢察機(jī)關(guān)已以宜興市伏東鎮(zhèn)上壩村有關(guān)責(zé)任人員犯濫伐林木罪向法院提起公訴，起訴書指控上壩村濫伐林木數(shù)為552.195立方米。按照有關(guān)法律規(guī)定濫伐林木500多立方米已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)并可能判處三年以上七年以下有期徒刑，據(jù)此，一審法院作出判決認(rèn)定丁某方犯徇私舞弊不移交刑事案件罪是正確的。二審中，宜興市人民法院對上壩村濫伐林木案已作出一審判決，認(rèn)定濫伐林木數(shù)為542.712立方米，有關(guān)責(zé)任人員被判處三年有期徒刑。
