《刑事審判參考》（2002年第4輯，總第27輯）
【第191號】薛某軍等盜竊案-盜竊毒品如何定罪量刑
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二、主要問題
1.犯罪嫌疑人及代為投案人由于客觀原因未能與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系上，后被抓獲的能否視為自動投案?
本案在審理過程中，對薛某軍的行為是否構(gòu)成自動投案，進(jìn)而構(gòu)成自首存在不同意見:
一種意見認(rèn)為，薛某軍犯罪后與公安人員聯(lián)系，但未聯(lián)系上，雖委托他人與公安人員聯(lián)系，但只是在其被抓獲后才與公安人員聯(lián)系上，因而不能構(gòu)成自動投案，但此情節(jié)在量刑時(shí)應(yīng)予考慮；
另一種意見認(rèn)為，薛某軍在案發(fā)前與偵查人員聯(lián)系未果后，又委托他人聯(lián)系，雖是在案發(fā)后才聯(lián)系上的，但事出有因，其投案自首的主觀動機(jī)和客觀行為均發(fā)生在被抓獲前，屬于在投案過程中被捕獲，應(yīng)認(rèn)定為自動投案。
2.對盜竊毒品等違禁品構(gòu)成犯罪的，如何量刑?
三、裁判理由
(一)犯罪嫌疑人及代為投案人由于客觀原因未能與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系上，后被抓獲的應(yīng)視為自動投案
刑法第六十七條規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行，是自首。構(gòu)成自首必須具備兩個(gè)條件，一是自動投案，二是如實(shí)供述自己的罪行。自動投案不僅是成立自首的要件之一，而且是自首與坦白相區(qū)別的重要標(biāo)志。準(zhǔn)確認(rèn)定自動投案行為，對于認(rèn)定自首和裁量刑罰具有重要意義。
所謂自動投案，是指犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺前或者犯罪事實(shí)雖被發(fā)覺但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、傳喚或尚未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動、直接向司法機(jī)關(guān)和有關(guān)單位、組織和人員投案。自動投案一般應(yīng)是犯罪嫌疑人本人直接向有關(guān)部門自動投案，對于因?yàn)榭陀^原因不能親自投案，委托他人先代為投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案。犯罪嫌疑人準(zhǔn)備投案，但由于客觀原因，本人及代為投案人未能與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系上，后被抓獲的也可視為自動投案。因此，認(rèn)定自動投案，投案的方式并非要求犯罪嫌疑人的投案行為必須將自己直接置于司法機(jī)關(guān)控制之下，只要有證據(jù)證明投案人具有投案的意思表示，并有投案的具體行為，均應(yīng)認(rèn)定為自動投案。對此，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定:“經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。”
本案中，薛某軍的行為是否屬于自動投案是一、二審爭議的焦點(diǎn)。薛某軍犯罪后主動與公安人員聯(lián)系未果，后又委托他人與公安人員聯(lián)系準(zhǔn)備去投案，在此期間被抓獲，其行為屬于在投案過程中被公安機(jī)關(guān)捕獲，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，且其投案后如實(shí)供述所犯罪行，應(yīng)認(rèn)定為自首，可以依法從輕、減輕處罰。
(二)盜竊對象為毒品的，構(gòu)成盜竊罪；參照所盜竊毒品的數(shù)量，本案盜竊行為應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重
盜竊罪是指以秘密竊取的手段，非法占有公私財(cái)物，數(shù)額較大或多次竊取的行為。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，盜竊毒品等違禁品的，也應(yīng)以盜竊罪依法追究刑事責(zé)任。
根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，盜竊罪以數(shù)額較大或者多次盜竊為定罪條件，以數(shù)額大小和情節(jié)的嚴(yán)重程度作為決定量刑檔次的依據(jù)。因此，對盜竊罪的量刑必須考慮盜竊數(shù)額和情節(jié)。對于盜竊合法財(cái)產(chǎn)的，盜竊的數(shù)額比較好計(jì)算，但對于盜竊對象是非法財(cái)物的，計(jì)算盜竊數(shù)額就比較復(fù)雜，有的甚至無法計(jì)算數(shù)額。非法財(cái)產(chǎn)可分為兩種情形，一是被侵犯的合法財(cái)產(chǎn)，如贓款、贓物；二是不為國家法律保護(hù)的非法財(cái)物，如毒品、淫穢物品等。贓款、贓物，其取得的方式雖為非法，但因其本身屬于被侵犯的合法財(cái)產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上具有價(jià)值，因而仍可以計(jì)算其數(shù)額大小。但對于毒品等違禁品，因其本身不為法律所保護(hù)，沒有合法的市場交易價(jià)格，故最高人民法院在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第(八)項(xiàng)規(guī)定，盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計(jì)數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。但是，盜竊違禁品的數(shù)量大小也是認(rèn)定情節(jié)的一個(gè)重要參考。考慮到“情節(jié)輕重”的彈性較大，具體認(rèn)定起來較為困難，實(shí)踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不盡一致，最高人民法院2000年《全國法院審理毒品犯罪工作座談會紀(jì)要》規(guī)定了一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)，即，“認(rèn)定盜竊毒品犯罪數(shù)額，可以參考當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r(jià)格。”應(yīng)當(dāng)說明的是，盜竊毒品等違禁品的，并不是以數(shù)額大小，而是以情節(jié)輕重作為定罪量刑的依據(jù)，因此，盜竊毒品的種類、數(shù)量、數(shù)額，應(yīng)當(dāng)是判斷盜竊情節(jié)輕重的一個(gè)主要依據(jù)，可資參考的一個(gè)重要方面，盜竊毒品的犯罪數(shù)額只是判斷盜竊毒品行為是否構(gòu)成犯罪、情節(jié)是否嚴(yán)重的參考，其本身并不是量刑依據(jù)，前述《解釋》精神仍需貫徹執(zhí)行。
在本案中，被告人盜竊安非他明類毒品MDA1O余千克、4萬余片，數(shù)量屬于特別巨大。即使參考北京地區(qū)毒品黑市交易價(jià)格計(jì)算，其盜竊毒品的參考數(shù)額亦屬特別巨大，根據(jù)本案的犯罪情節(jié)，一、二審法院在情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑幅度內(nèi)追究被告人的刑事責(zé)任是適當(dāng)?shù)摹?/p>
