《刑事審判參考》（2002年第4輯，總第27輯）
【第191號】薛某軍等盜竊案-盜竊毒品如何定罪量刑
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除。
二、主要問題
1.犯罪嫌疑人及代為投案人由于客觀原因未能與司法機關聯(lián)系上，后被抓獲的能否視為自動投案?
本案在審理過程中，對薛某軍的行為是否構成自動投案，進而構成自首存在不同意見:
一種意見認為，薛某軍犯罪后與公安人員聯(lián)系，但未聯(lián)系上，雖委托他人與公安人員聯(lián)系，但只是在其被抓獲后才與公安人員聯(lián)系上，因而不能構成自動投案，但此情節(jié)在量刑時應予考慮；
另一種意見認為，薛某軍在案發(fā)前與偵查人員聯(lián)系未果后，又委托他人聯(lián)系，雖是在案發(fā)后才聯(lián)系上的，但事出有因，其投案自首的主觀動機和客觀行為均發(fā)生在被抓獲前，屬于在投案過程中被捕獲，應認定為自動投案。
2.對盜竊毒品等違禁品構成犯罪的，如何量刑?
三、裁判理由
(一)犯罪嫌疑人及代為投案人由于客觀原因未能與司法機關聯(lián)系上，后被抓獲的應視為自動投案
刑法第六十七條規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首。構成自首必須具備兩個條件，一是自動投案，二是如實供述自己的罪行。自動投案不僅是成立自首的要件之一，而且是自首與坦白相區(qū)別的重要標志。準確認定自動投案行為，對于認定自首和裁量刑罰具有重要意義。
所謂自動投案，是指犯罪事實和犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺前或者犯罪事實雖被發(fā)覺但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、傳喚或尚未被采取強制措施時，主動、直接向司法機關和有關單位、組織和人員投案。自動投案一般應是犯罪嫌疑人本人直接向有關部門自動投案，對于因為客觀原因不能親自投案，委托他人先代為投案的，也應當視為自動投案。犯罪嫌疑人準備投案，但由于客觀原因，本人及代為投案人未能與司法機關聯(lián)系上，后被抓獲的也可視為自動投案。因此，認定自動投案，投案的方式并非要求犯罪嫌疑人的投案行為必須將自己直接置于司法機關控制之下，只要有證據(jù)證明投案人具有投案的意思表示，并有投案的具體行為，均應認定為自動投案。對此，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定:“經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。”
本案中，薛某軍的行為是否屬于自動投案是一、二審爭議的焦點。薛某軍犯罪后主動與公安人員聯(lián)系未果，后又委托他人與公安人員聯(lián)系準備去投案，在此期間被抓獲，其行為屬于在投案過程中被公安機關捕獲，應當視為自動投案，且其投案后如實供述所犯罪行，應認定為自首，可以依法從輕、減輕處罰。
(二)盜竊對象為毒品的，構成盜竊罪；參照所盜竊毒品的數(shù)量，本案盜竊行為應認定為情節(jié)特別嚴重
盜竊罪是指以秘密竊取的手段，非法占有公私財物，數(shù)額較大或多次竊取的行為。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，盜竊毒品等違禁品的，也應以盜竊罪依法追究刑事責任。
根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，盜竊罪以數(shù)額較大或者多次盜竊為定罪條件，以數(shù)額大小和情節(jié)的嚴重程度作為決定量刑檔次的依據(jù)。因此，對盜竊罪的量刑必須考慮盜竊數(shù)額和情節(jié)。對于盜竊合法財產的，盜竊的數(shù)額比較好計算，但對于盜竊對象是非法財物的，計算盜竊數(shù)額就比較復雜，有的甚至無法計算數(shù)額。非法財產可分為兩種情形，一是被侵犯的合法財產，如贓款、贓物；二是不為國家法律保護的非法財物，如毒品、淫穢物品等。贓款、贓物，其取得的方式雖為非法，但因其本身屬于被侵犯的合法財產，實質上具有價值，因而仍可以計算其數(shù)額大小。但對于毒品等違禁品，因其本身不為法律所保護，沒有合法的市場交易價格，故最高人民法院在《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第(八)項規(guī)定，盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。但是，盜竊違禁品的數(shù)量大小也是認定情節(jié)的一個重要參考?？紤]到“情節(jié)輕重”的彈性較大，具體認定起來較為困難，實踐中掌握的標準也不盡一致，最高人民法院2000年《全國法院審理毒品犯罪工作座談會紀要》規(guī)定了一個參考標準，即，“認定盜竊毒品犯罪數(shù)額，可以參考當?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r格。”應當說明的是，盜竊毒品等違禁品的，并不是以數(shù)額大小，而是以情節(jié)輕重作為定罪量刑的依據(jù)，因此，盜竊毒品的種類、數(shù)量、數(shù)額，應當是判斷盜竊情節(jié)輕重的一個主要依據(jù)，可資參考的一個重要方面，盜竊毒品的犯罪數(shù)額只是判斷盜竊毒品行為是否構成犯罪、情節(jié)是否嚴重的參考，其本身并不是量刑依據(jù)，前述《解釋》精神仍需貫徹執(zhí)行。
在本案中，被告人盜竊安非他明類毒品MDA1O余千克、4萬余片，數(shù)量屬于特別巨大。即使參考北京地區(qū)毒品黑市交易價格計算，其盜竊毒品的參考數(shù)額亦屬特別巨大，根據(jù)本案的犯罪情節(jié)，一、二審法院在情節(jié)特別嚴重的法定刑幅度內追究被告人的刑事責任是適當?shù)摹?/p>
