《刑事審判參考》（2001年第10輯，總第21輯）
【第135號】康某東盜竊案-騙得財物保管權(quán)后秘密竊取代為保管的財物的行為如何處理
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二、主要問題
1.騙取他人信任后而得以暫時代為保管他人財物時實施秘密竊取的行為如何定性?
2.如何區(qū)分侵占罪和盜竊罪?
對于被告人康某東的行為應(yīng)該如何定性，在偵查、起訴和審理過程中，存在較大分歧:
第一種意見認為，被告人康某東盜竊自己代為保管財物的行為，屬于通常所說的監(jiān)守自盜。對于監(jiān)守自盜行為如何處理，取決于康某東是否屬于刑法意義上的國家工作人員?？的硸|雖不是國有企業(yè)中的經(jīng)營、管理人員，但其作為國有企業(yè)的駕駛員，當(dāng)其受國有企業(yè)指派運輸國有企業(yè)的財物時，對該部分國有企業(yè)的財物就有一種保管職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。其利用職務(wù)上的便利將代為保管的國有財產(chǎn)竊為己有的行為，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。
第二種意見認為，根據(jù)中南機械廠《關(guān)于對金剛石銷售人員實行模擬客戶管理辦法》的規(guī)定，李某2、張某3從廠里領(lǐng)出金剛石后，金剛石的所有權(quán)已屬于李某2、張某3二人，當(dāng)康某東要求異處修車，車載物品所有權(quán)人李、張要求隨車前往監(jiān)督而遭到康的婉拒時，說明李、張已經(jīng)明確同意委托由康代為保管車載物品，此時康某東以非法占有為目的，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額巨大，拒不退還，侵犯了李、張的個人財產(chǎn)所有權(quán)，符合侵占罪的特征，故應(yīng)定侵占罪。
第三種意見認為，中南機械廠為國有企業(yè)，李、張、康三人同為該企業(yè)正式職工，雖然該廠有模擬客戶的內(nèi)部規(guī)定，但該金剛石的所有權(quán)仍在該廠?？的硸|趁修輪胎時非法占有本廠的財物，是利用了職務(wù)的便利，且數(shù)額巨大，符合職務(wù)侵占罪的特征，故應(yīng)定職務(wù)侵占罪。
第四種意見認為，被告人康某東以非法占有為目的而事先準備了盜竊作案用的河沙、塑料袋和膠粘帶，以修理汽車輪胎為借口，使金剛石脫離權(quán)利人的監(jiān)管，雖然此時李、張二人同意讓康代管，但康以河沙冒充金剛石予以調(diào)換后交給李、張時并未讓李、張開箱驗收。不論該金剛石的所有權(quán)人是中南機械廠，還是李、張二人，康某東的秘密竊取行為本質(zhì)上已經(jīng)侵犯了公私財物所有權(quán)，且數(shù)額特別巨大，符合盜竊罪的特征，故應(yīng)定為盜竊罪。
三、裁判理由
(一)被告人康某東不具有貪污罪的主體資格，對康某東的行為不能以貪污罪定罪處罰
刑法第三百八十二條規(guī)定的貪污罪是特殊犯罪主體，只能由國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員構(gòu)成。首先，根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，國有企業(yè)中只有從事公務(wù)的人員才可以國家工作人員論。被告人康某東雖系國有企業(yè)河南中南機械廠的職工，但作為一名司機，其所從事的只是勞務(wù)活動，與從事企業(yè)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理、經(jīng)營等職責(zé)的公務(wù)活動有質(zhì)的區(qū)別，因而康某東不是“國家工作人員”。其次，康某東僅是受河南中南機械廠廠辦指派，駕駛一輛金龍面包車送李某2、張某3二人及所帶金剛石去南陽火車站，而不是受河南中南機械廠委托管理、經(jīng)營金剛石，康某東因此也不屬于刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。因此，無論河南中南機械廠《關(guān)于對銷售人員實行模擬客戶的管理辦法》是否有效，即無論涉案金剛石的所有權(quán)屬于誰，都不影響對康某東主體資格的認定。康某東因不具備貪污罪的主體資格，其行為不構(gòu)成貪污罪。
(二)被告人康某東沒有主管、管理、經(jīng)手、經(jīng)營金剛石的職責(zé)，其行為亦不構(gòu)成職務(wù)侵占罪
根據(jù)刑法第二百七十一條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，使用侵吞、盜竊、騙取或其他手段，將本單位的財物非法據(jù)為己有，數(shù)額較大的行為。本案中，根據(jù)河南中南機械廠的規(guī)定，對金剛石負有保管、管理職責(zé)的是李某2、張某3，被告人康某東作為從事運輸勞務(wù)的人員沒有保管、管理金剛石的職責(zé)?？的硸|盜竊金剛石實際上是利用工作上的便利條件，將本單位的財物竊為己有。那么能否將“利用工作上的便利條件”理解為“利用職務(wù)上的便利”呢?從立法本意看，1995年全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條曾將利用“職務(wù)上的便利”與“工作上的便利”并列，表明兩者含義有所不同，但都是構(gòu)成本罪的條件。但在1997年修訂刑法時，刪除了“利用工作上的便利”的規(guī)定，將職務(wù)侵占罪限定為只是“利用職務(wù)上的便利”實施的犯罪。這種修改絕非是為文字表述的簡潔性而作的考慮?！袄寐殑?wù)上的便利”與“利用工作上的便利”有著本質(zhì)上的差別。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用自己主管、管理、經(jīng)手、經(jīng)營財物的便利條件。而“利用工作上的便利”，是指行為人無職務(wù)，而只是利用熟悉工作環(huán)境或工作條件的便利。這種便利與職務(wù)沒有關(guān)系。對于利用工作上的便利條件，將本單位財物非法據(jù)為己有的，由于不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成條件，不能以職務(wù)侵占罪定罪處罰。因此，康某東的行為不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
(三)被告人康某東秘密竊取金剛石的行為不構(gòu)成侵占罪，而應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任
根據(jù)刑法第二百七十條第一款的規(guī)定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，構(gòu)成侵占罪。這里的“保管”必須是合法的，主要是指基于委托合同關(guān)系，或者根據(jù)事實上的管理以及習(xí)慣而成立的委托、信任關(guān)系所擁有的對他人財物的持有、管理。這是構(gòu)成侵占罪的前提條件。從被告人康某東以修車為名，騙得金剛石保管人員李某2、張某3的信任，委托其在修車過程中“看管好車上貨物”這一事實來看，康某東對其竊取的金剛石取得了一種“代為保管”的委托關(guān)系，符合侵占罪的部分客觀構(gòu)成特征。
但是，侵占罪與盜竊罪雖同為財產(chǎn)性犯罪，且在犯罪構(gòu)成要件上也有相同或相近之處，但兩罪仍然明顯存在以下區(qū)別:
1.犯罪對象不同。侵占罪的對象是特定的，即代為保管的他人財物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)；而盜竊罪的對象則是不特定的，包括一切公私財物，但一般限于動產(chǎn)及不動產(chǎn)上可以分離的部分。
2.犯罪客觀方面的表現(xiàn)不同。侵占罪表現(xiàn)為行為人將合法持有的財物變?yōu)榉欠ㄕ加?。對財物的所有人來說，其明知其財物是被誰非法占有。因此，法律規(guī)定侵占罪的行為人必須具有“拒不退還”這一情節(jié)的，才構(gòu)成犯罪，并且是告訴才處理的犯罪；而盜竊罪，行為人是采取秘密竊取的手段，對財物所有人而言，往往不知道其財物被誰非法占有，一般不可能要求行為人退還，即使知道被某一行為人非法占有，通常也難以要求行為人退還。
3.非法占有目的產(chǎn)生的時間不同。侵占罪的非法占有目的往往產(chǎn)生于合法占有行為之后；而盜竊罪的非法占有目的則產(chǎn)生于行為人非法占有他人財物之前。
本案中，從被告人康某東非法占有金剛石的經(jīng)過來看，康某東趁李某2、張某3吃飯之際，以修輪胎為由，并婉拒李、張二人陪同前往，單獨將車開走，騙得了金剛石的代為保管權(quán)；又趁修理人員修理輪胎時進入車內(nèi)，用小刀將裝有金剛石的紙箱膠帶劃開，將事先準備好的河沙調(diào)換金剛石。雖然康某東取得了對金剛石的合法持有權(quán)，但并非是簡單地將合法持有轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加校抢昧撕戏ǔ钟械谋憷麠l件實施其秘密竊取行為。同時，康某東在得知本廠業(yè)務(wù)員李某2、張某3要去福建泉州送貨(人造金剛石)時，便產(chǎn)生了非法占有的故意，并準備了作案工具——用于調(diào)換金剛石的十個黑色塑料袋和河沙。其非法占有的主觀故意明顯產(chǎn)生于其取得代為保管金剛石之前，其代為保管不過是為其實施秘密竊取行為創(chuàng)造的便利條件。因此，被告人康某東的行為不符合侵占罪的構(gòu)成特征，而構(gòu)成盜竊罪。二審法院撤銷一審判決，改判康某東犯盜竊罪，是正確的。
