《刑事審判參考》（2001年第9輯，總第20輯）
【第128號(hào)】張某等強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻婦女案-如何認(rèn)定共同犯罪的中止
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問(wèn)題
1.二上訴人的行為是觸犯一個(gè)罪名，還是觸犯兩個(gè)罪名?
一種觀點(diǎn)贊同定兩個(gè)罪，這也是后來(lái)為判決采納的觀點(diǎn)。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某與被害人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，由于發(fā)現(xiàn)被害人有經(jīng)血，而停止奸淫(未射精)，去衛(wèi)生間沖洗。在施某2和馮某等人外出重回客房后，張某又與施某2一起共同強(qiáng)制猥褻被害人，直至性欲得到滿足?？梢?jiàn)，張某是在未滿足性欲的情況下，中斷了奸淫行為，這是其繼而猥褻被害人的主要原因。其前后行為是一系列的連續(xù)行為，不能因時(shí)間的間隔而將它們割裂開(kāi)來(lái)。張某在主觀上是為了發(fā)泄性欲，這始終沒(méi)有變化。所以，可以認(rèn)為張某后來(lái)實(shí)施的猥褻行為是強(qiáng)奸行為的延續(xù)，能夠?yàn)槠鋸?qiáng)奸行為所吸收，而不宜另定強(qiáng)制猥褻婦女罪。
2.上訴人施某2的行為是否成立強(qiáng)奸罪的犯罪中止?
公訴機(jī)關(guān)主張，兩名被告人主觀上均具有奸淫目的，客觀上張某實(shí)行并完成了強(qiáng)奸行為，施某2在強(qiáng)奸共同犯罪中起到了幫助作用，在其幫助行為實(shí)施以后施某2仍未放棄奸淫的犯罪故意，故不屬?gòu)?qiáng)奸犯罪中止。一審判決對(duì)犯罪中止的認(rèn)定有誤，建議二審法院予以糾正。
三、裁判理由
(一)本案中，被告人張某、施某2的行為分別觸犯了強(qiáng)奸和強(qiáng)制猥褻婦女兩個(gè)罪名，且不存在吸收關(guān)系，應(yīng)予兩罪并罰
被告人張某在對(duì)被害人實(shí)施奸淫過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)自己下身沾有被害人的經(jīng)血，遂停止奸淫。至此，張某的奸淫行為結(jié)束。在這一階段張某具有奸淫的故意，并且完成了奸淫行為。后來(lái)在馮某和施某2重回客房后，張某與施某2跟被害人同睡一床，并對(duì)被害人實(shí)施猥褻行為，在這一階段中張某具有的是猥褻被害人的故意。由于兩個(gè)階段在時(shí)間上有明顯的間隔，且被告人張某前一犯罪故意與后一犯罪故意的內(nèi)容不同，實(shí)施的危害行為也不同，因此原審法院對(duì)張某以強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻婦女罪兩罪定性并無(wú)不當(dāng)。被告人施某2提出其猥褻被害人的行為應(yīng)已包容于強(qiáng)奸行為中。二審查明的事實(shí)是，被告人施某2在馮某的糾集下，共同將被害人挾持到賓館，并在張某奸淫被害人時(shí)采用惡語(yǔ)相威脅，這表明施某2參與了共同強(qiáng)奸曹某的行為，系強(qiáng)奸犯罪的從犯(后文還將對(duì)此作進(jìn)一步論述)；施某2后來(lái)在發(fā)現(xiàn)曹某身體不適就改變犯意，對(duì)被害人實(shí)施了猥褻行為，此行為又構(gòu)成了強(qiáng)制猥褻婦女罪。上訴人施某2出于兩個(gè)犯罪故意，實(shí)施了兩個(gè)不同的危害行為，依法亦應(yīng)予以兩罪并罰。
罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)外有多種理論學(xué)說(shuō)，如行為標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、法益標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、目的標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、混合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)等等。我國(guó)刑法在分析國(guó)外各種學(xué)說(shuō)優(yōu)劣利弊的基礎(chǔ)上，吸收其合理的成分，形成了普遍認(rèn)可的主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，確定罪數(shù)的單復(fù)，應(yīng)該以犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)為依據(jù)，即行為人的犯罪事實(shí)具備一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪，具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的則為數(shù)罪。本案二被告人的犯罪過(guò)程主要分為前后兩階段，前一階段，他們共同實(shí)施奸淫曹某的行為，此行為符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成，共同構(gòu)成強(qiáng)奸罪。后一階段即在施某2等人中途外出回到客房后，張某和施某2又著手對(duì)曹某實(shí)施猥褻行為，以發(fā)泄其性欲，符合強(qiáng)制猥褻罪的犯罪構(gòu)成，成立強(qiáng)制猥褻罪。而且，上述一前一后的犯罪行為并不存在被告人所說(shuō)的相互包容等關(guān)系。雖然以上行為侵害的是同一犯罪對(duì)象，但這并不能影響其犯罪構(gòu)成的獨(dú)立性。在著手強(qiáng)奸前及實(shí)行強(qiáng)奸過(guò)程中的強(qiáng)制猥褻行為應(yīng)當(dāng)為強(qiáng)奸所包容、吸收，是因?yàn)檫@種強(qiáng)制猥褻可以作為強(qiáng)奸罪的預(yù)備行為或?qū)嵭行袨橹凶匀豢赡芫哂械母诫S行為來(lái)理解，但在共同強(qiáng)奸行為完成后，另起犯意猥褻被害人，就不能被先前的強(qiáng)奸行為所包容吸納，當(dāng)然此猥褻行為更不是強(qiáng)奸行為的必然延伸，二者之間不存在吸收或者牽連關(guān)系。所以，對(duì)被告人的行為應(yīng)當(dāng)定兩罪，而不是強(qiáng)奸一罪。
需要說(shuō)明的是，對(duì)張某的行為是否可以作為一個(gè)整體的強(qiáng)奸行為來(lái)看并不取決于“具有發(fā)泄性欲的同一目的”。由于強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的既遂標(biāo)準(zhǔn)是插入說(shuō)，而不是性滿足說(shuō)，所以，即使張某是在中途發(fā)現(xiàn)被害人有經(jīng)血后暫停了奸淫行為，其強(qiáng)奸既遂仍然成立。其后來(lái)又對(duì)曹某進(jìn)行強(qiáng)制猥褻，是在強(qiáng)奸既遂后產(chǎn)生新的犯意的基礎(chǔ)上實(shí)施的新的犯罪行為，又構(gòu)成了新的犯罪。犯罪過(guò)程不同于一般的行為活動(dòng)過(guò)程。犯罪過(guò)程是一個(gè)法律的概念，是指犯罪從預(yù)備到實(shí)行再到完成的全過(guò)程，而一般的行為過(guò)程可以是一個(gè)事件發(fā)生的全過(guò)程，它不是一個(gè)法律的概念。就本案而言，如果認(rèn)為先行強(qiáng)奸已經(jīng)發(fā)泄完性欲情況下，再實(shí)行猥褻行為，就以二罪論，而在未發(fā)泄完性欲的情況下，再實(shí)施猥褻行為就定一罪，顯然是有悖刑法理論的。
(二)本案中，施某2的行為不構(gòu)成共同強(qiáng)奸犯罪中止刑法第24條規(guī)定，“在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止”。據(jù)此，犯罪中止的構(gòu)成要件是:
一是中止的及時(shí)性，即犯罪中止必須發(fā)生在犯罪過(guò)程中，如果預(yù)定的犯罪已經(jīng)完成，則不存在犯罪中止的問(wèn)題。如犯罪既遂后自動(dòng)返還原物、賠償損害等行為，就不是犯罪中止，而只能作為對(duì)行為人從寬的一個(gè)量刑情節(jié)考慮。
二是中止的自動(dòng)性，即行為人在犯罪過(guò)程中放棄犯罪或有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，必須是出于本人主觀上的自由、自愿，如果是因?yàn)樾袨槿艘庵疽酝獾脑虮黄确艞壏缸锘蛞驗(yàn)樾袨槿艘庵疽酝獾脑蜃鑵s犯罪結(jié)果的發(fā)生，則是犯罪未遂。
三是中止的徹底性，即行為人主觀上必須是徹底放棄原來(lái)的某種犯罪意圖，如果行為人僅是基于某種外在的原因客觀上暫時(shí)放棄實(shí)施具體的犯罪行為，而主觀上仍保留該犯罪意圖，只是等待時(shí)機(jī)適當(dāng)時(shí)再實(shí)行犯罪，那么，其實(shí)質(zhì)是行為人實(shí)行犯罪的時(shí)機(jī)選擇問(wèn)題，不是犯罪中止。換句話說(shuō)，成立犯罪中止，不僅要求行為人客觀上放棄了犯罪行為，而且還要求行為人主觀上必須自動(dòng)、徹底地放棄該犯罪意圖。
四是中止的有效性，即在犯罪行為實(shí)行終了而犯罪結(jié)果尚未發(fā)生的情況下，要成立犯罪中止，僅消極地停止犯罪行為還不夠，行為人還必須采取積極措施有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，倘未能有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，則行為人仍不能成立犯罪中止。
總之，犯罪中止必須是主客觀的統(tǒng)一，主觀上行為人必須自動(dòng)徹底地放棄了犯罪意圖，客觀上行為人必須放棄了犯罪行為或有效地防止了結(jié)果的發(fā)生。司法實(shí)踐中，根據(jù)上述規(guī)則認(rèn)定個(gè)人單獨(dú)犯罪的中止問(wèn)題，一般而言是較容易的。但是共同犯罪不同于單獨(dú)犯罪，共同犯罪的中止較單獨(dú)犯罪的中止又復(fù)雜些。由于共同犯罪的各個(gè)行為之間相互聯(lián)結(jié)，相互補(bǔ)充、利用，形成有機(jī)整體，與犯罪結(jié)果之間存在著整體上的因果關(guān)系，因此，各犯罪人不僅要對(duì)本人行為負(fù)責(zé)，還要對(duì)其他共同犯罪人的行為負(fù)責(zé)。故一般情況下，共同犯罪的中止要求在放棄本人的犯罪行為時(shí)，還必須有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行為，防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。易言之，在共同犯罪的場(chǎng)合，犯罪一經(jīng)著手，單個(gè)的共同犯罪人，僅是消極地自動(dòng)放棄個(gè)人的實(shí)行行為，但沒(méi)有積極阻止其他共同犯罪人的犯罪行為，并有效地防止共同犯罪結(jié)果的發(fā)生，對(duì)共同犯罪結(jié)果并不斷絕因果關(guān)系，就不能構(gòu)成中止犯，也不能免除其對(duì)共同犯罪結(jié)果的責(zé)任。就本案而言，從客觀方面看:被告人施某2先前與其他被告人實(shí)施了強(qiáng)迫被害人脫衣服等行為，這表明其參與了張某共同強(qiáng)奸被害人的犯罪活動(dòng)，在張某完成強(qiáng)奸行為后，施某2見(jiàn)曹某身體不適才放棄了繼續(xù)對(duì)曹某實(shí)施奸淫的行為。這時(shí)，張某實(shí)行強(qiáng)奸、施某2幫助強(qiáng)奸的共同犯罪行為已然完成，共同犯罪結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生，因而也就不存在共同犯罪的中止。從主觀方面看:被告人施某2具有明確的強(qiáng)奸故意，且正是在這一主觀故意的支配下，幫助張某實(shí)施并完成了強(qiáng)奸行為。施某2雖放棄了實(shí)施奸淫行為，但并沒(méi)有放棄犯罪的意圖，而是基于被害人曹某身體的特殊情況，將奸淫的意圖轉(zhuǎn)變?yōu)殁C的意圖。因此，無(wú)論是客觀還是主觀方面，均不符合犯罪中止的要求。雖然在共同強(qiáng)奸犯罪過(guò)程中，施某2所起的作用較小，可以認(rèn)定為從犯，但不能因此而否定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這也就是說(shuō)，在共同強(qiáng)奸犯罪過(guò)程中，隨著主犯張某完成強(qiáng)奸行為，已經(jīng)成立犯罪既遂，作為從犯的施某2也隨之承擔(dān)既遂犯的責(zé)任。
