《刑事審判參考》（2001年第8輯，總第19輯）
【第120號】王某濤侵犯著作權(quán)案-未經(jīng)許可將非法獲得的計(jì)算機(jī)軟件修改后出售牟利的行為如何定性
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二、主要問題
1.未經(jīng)許可將非法獲得的計(jì)算機(jī)軟件修改后出售牟利的行為如何定性?
2.侵犯著作權(quán)罪如何適用刑罰?
三、裁判理由
(一)被告人王某濤未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其計(jì)算機(jī)軟件修改后銷售牟利的行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
根據(jù)刑法第二百一十七條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪是指以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其作品，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，復(fù)制發(fā)行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。以計(jì)算機(jī)軟件為對象構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪應(yīng)當(dāng)同時具備以下三個條件:一是行為人具有營利的目的；二是行為人未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，實(shí)施了復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件的行為；三是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。本案被告人王某濤實(shí)施了銷售行為，其營利目的是顯而易見的；其違法所得數(shù)額達(dá)27萬余元，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法出版物解釋》)第二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其“違法所得數(shù)額巨大”；根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制，就是指把軟件轉(zhuǎn)載在有形物體上的行為。王某濤將同一泓瀚軟件銷售給青島市自來水公司和大同市自來水公司，還與廣東省順德市的桂洲鎮(zhèn)、容奇鎮(zhèn)自來水公司簽訂銷售合同，毫無疑問其實(shí)施了“復(fù)制發(fā)行”行為。因此，王某濤的行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵在于以下問題的認(rèn)定:首先，復(fù)制發(fā)行未辦理軟件著作權(quán)登記的軟件是否侵犯了軟件開發(fā)者的軟件著作權(quán)?
根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品。文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等。軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者?！爸袊窈蛦挝粚ζ渌_發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，不論在何地發(fā)表，均依照本條例享有著作權(quán)”。軟件著作權(quán)人享有下列各項(xiàng)權(quán)利:“(一)發(fā)表權(quán)，即決定軟件是否公之于眾的權(quán)利；(二)開發(fā)者身份權(quán)，即表明開發(fā)者身份的權(quán)利以及在其軟件上署名的權(quán)利；(三)使用權(quán)，即在不損害社會公共利益的前提下，以復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權(quán)利；(四)使用許可權(quán)和獲得報酬權(quán)，即許可他人以本條第(三)項(xiàng)中規(guī)定的部分或者全部方式使用其軟件的權(quán)利和由此而獲得報酬的權(quán)利；(五)轉(zhuǎn)讓權(quán)，即向他人轉(zhuǎn)讓由本條第(三)項(xiàng)和第(四)項(xiàng)規(guī)定的使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利”。下列行為，依法構(gòu)成侵犯軟件著作權(quán)的行為:“(一)未經(jīng)軟件著作權(quán)人同意發(fā)表其軟件作品；(二)將他人開發(fā)的軟件當(dāng)作自己的作品發(fā)表；(三)未經(jīng)合作者同意，將與他人合作開發(fā)的軟件當(dāng)作自己單獨(dú)完成的作品發(fā)表；(四)在他人開發(fā)的軟件上署名或者涂改他人開發(fā)的軟件上的署名；(五)未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意修改、翻譯、注釋其軟件作品；(六)未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意復(fù)制或者部分復(fù)制其軟件作品；(七)未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向公眾發(fā)行、展示其軟件的復(fù)制品；(八)未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理其軟件的許可使用或者轉(zhuǎn)讓事宜”。因此，雖然天利公司的天麗鳥軟件既未發(fā)表，亦未向軟件登記管理機(jī)構(gòu)辦理軟件著作權(quán)登記，天利公司作為天麗鳥軟件的開發(fā)者，仍然依法享有軟件著作權(quán)。任何單位和個人未經(jīng)著作權(quán)人天利公司許可，對其軟件進(jìn)行修改、復(fù)制發(fā)行的行為，均侵犯了天利公司軟件著作權(quán)。其次，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，將其計(jì)算機(jī)軟件修改后復(fù)制發(fā)行的行為，是否屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”?
從形式上看，王某濤將以不正當(dāng)手段獲得的天麗鳥軟件進(jìn)行了修改，并且更名為泓瀚軟件，是一種未經(jīng)權(quán)利人許可而使用其軟件的行為，與《著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條第(一)項(xiàng)規(guī)定的“以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”的“復(fù)制”行為有一定的區(qū)別。但是，認(rèn)定是否屬于復(fù)制行為，不能僅以原件與復(fù)制件在形式上、表現(xiàn)上是否完全相同作為判斷依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)看其實(shí)質(zhì)，如行為人是否對該軟件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性改進(jìn)。如果對軟件的功能作了實(shí)質(zhì)性改進(jìn)，應(yīng)屬于演繹行為，與“復(fù)制”有所不同；如果僅依靠一定的設(shè)備、技術(shù)、技藝，機(jī)械性地再現(xiàn)原作品，則屬于復(fù)制行為。從本案審理查明的事實(shí)來看，王某濤并沒有對天麗鳥軟件作實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，僅將其源代碼稍作修改后，便更名為泓瀚軟件。泓瀚軟件所包含的智力創(chuàng)造仍是天利公司獨(dú)自的勞動成果，不具有在某一方面的獨(dú)創(chuàng)性和原創(chuàng)性，不是新的作品，因此，在實(shí)質(zhì)上仍是原作品的復(fù)制。王某濤以營利為目的，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其天麗鳥軟件的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”行為。
(二)被告人王某濤的行為屬于個人犯罪
被告人王某濤作為泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司的法定代表人，雖以公司名義實(shí)施犯罪行為，但該公司自成立以來，主要從事侵權(quán)軟件的復(fù)制和銷售，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條“公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”的規(guī)定，對其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個人犯罪。
(三)關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)
刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪確定了兩個定罪處刑標(biāo)準(zhǔn):一是“違法所得數(shù)額”，二是“情節(jié)”。關(guān)于“違法所得數(shù)額”，參照1995年7月5日《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》的規(guī)定，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額，即扣除成本、稅收后的獲利數(shù)額。關(guān)于“情節(jié)”，按照《非法出版物解釋》第二條的規(guī)定，包括“非法經(jīng)營額”，即通常所說的“流水額”、“毛利”，包含成本、稅收的總額。這樣，當(dāng)人民法院審理案件，既具有“違法所得數(shù)額”，又具有“非法經(jīng)營額”時，由于對侵犯著作權(quán)的行為同時可以按“違法所得數(shù)額”或“非法經(jīng)營數(shù)額”兩種標(biāo)準(zhǔn)來衡量，在考慮刑罰適用時，有時會產(chǎn)生沖突，即按不同的標(biāo)準(zhǔn)有可能適用不同的刑罰。此種情況下，應(yīng)當(dāng)選擇適用處罰較重的標(biāo)準(zhǔn)定罪處刑。本案中，人民法院根據(jù)復(fù)制發(fā)行軟件不需投入大量的原材料、設(shè)備等成本，非法經(jīng)營額一般較小的實(shí)際情況，按照被告人王某濤的違法所得數(shù)額對其定罪處刑是正確的。
