《刑事審判參考》（2000年第3輯，總第8輯）
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【第63號】肖某華貪污、挪用公款案-定額承包者占有或支配本人上繳定額利潤后的營利部分是否構(gòu)成貪污罪
二、主要問題
定額承包者占有或支配本人上繳定額利潤后的營利部分是否構(gòu)成貪污罪？
三、裁判理由
本案發(fā)生于刑法修訂之前。根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第一條第一款的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員、集體經(jīng)濟組織的工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。從本款的規(guī)定看，貪污罪在客觀方面必須具備兩個要件：一是利用職務(wù)上的便利；二是實施了非法占有公共財物的行為。本案不具備上述兩個要件，理由如下：
被告人肖某華根據(jù)原所在單位決定興辦的經(jīng)濟實體，具有集體所有制企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，該經(jīng)濟實體雖然由肖本人自籌資金，自聘人員，自主經(jīng)營，但其所辦公司是其所在單位執(zhí)行上級有關(guān)文件精神、享受某些特殊優(yōu)惠政策下的產(chǎn)物，受其原所在司法局管理，上繳費用。在具體經(jīng)營管理上，其雖為總經(jīng)理，但實質(zhì)是肖本人承包經(jīng)營，不具有集體承包特征。經(jīng)查明，肖創(chuàng)辦公司后，已交出其原任司法局副局長全部分管的工作，只是按當時有關(guān)文件“職級不變”的規(guī)定，上級主管部門沒有免去她副局長的職務(wù)，但事實上她已不行使副局長的職權(quán)。故被告人肖某華不存在利用副局長的職務(wù)上的便利侵吞公款的問題。
那么，被告人肖某華是否非法占有了14萬余元的公款呢？經(jīng)查明，被告人肖某華與司法局簽訂承包協(xié)議，約定實行定額上繳利潤承包，即所謂大包干。當所在單位清理整頓所辦實體時，肖按承包協(xié)議足額上繳了利潤。免稅部分雖然沒有用于發(fā)展基金購置資產(chǎn)，但也足額上交了。對剩余的所創(chuàng)利潤14萬元，按承包協(xié)議規(guī)定，應(yīng)由承包人肖某華自主分配，被告人肖某華有權(quán)處分。這一最基本的事實，決定了這筆款項不是公共財產(chǎn)。因此，不論行為人以什么方式，公開的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有，均不構(gòu)成貪污罪。也就是說，被告人肖某華并沒有非法占有公共財物的行為。
綜上，被告人肖某華是作為一個經(jīng)營者而不是副局長同司法局簽訂了承包協(xié)議；協(xié)議采取的承包方式?jīng)Q定了在上繳足額利潤后不存在可貪污的公共財產(chǎn)；定額承包者占有或支配本人承包經(jīng)營應(yīng)得利潤不構(gòu)成貪污罪。遼寧省高級人民法院認定檢察機關(guān)指控肖某華犯貪污罪不能成立，判決宣告肖某華無罪是正確的。
