《刑事審判參考》（2000年第2輯，總第7輯）
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【第55號(hào)】陳某龍挪用公款案-以假貸款合同掩蓋挪用公款的行為如何定罪
二、主要問題
1.挪用公款罪與貪污罪如何區(qū)分?
2.以假貸款合同掩蓋挪用公款不能歸還的行為，如何定罪?
三、裁判理由
貪污罪與挪用公款罪的犯罪主體相同，主觀方面都是出于故意，客觀方面均是利用了職務(wù)上的便利，在客體上都是對(duì)公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，兩罪在很大程度上有相似之處。正確處理本案的關(guān)鍵，是對(duì)以假貸款合同將銀行貸款帳面平衡，以應(yīng)付檢查的行為性質(zhì)的認(rèn)定，即其行為侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的哪一部分?
貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別在于：
首先，二者對(duì)犯罪客體，即公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯程度不同。貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)中的四種權(quán)能，即占有、使用、收益、處分權(quán)，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益權(quán)。
其次，二者主觀故意的具體內(nèi)容不同。貪污罪的主觀故意是非法占有該公共財(cái)物，不準(zhǔn)備歸還；而挪用公款罪的主觀故意是暫時(shí)占有并使用該公款，以后要予以歸還。這是區(qū)別兩罪的主要所在。
再次，二者的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現(xiàn)為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公共財(cái)物據(jù)為己有，由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據(jù)、帳目等手段，因此，實(shí)際生活中很難發(fā)現(xiàn)公共財(cái)產(chǎn)已被非法侵占；而挪用公款罪的行為人總會(huì)在帳面留下痕跡，甚至?xí)粝陆钘l，沒有平帳，通過查帳能夠發(fā)現(xiàn)公款被挪用的事實(shí)。
從本案的情況看，陳某龍為了掩蓋虧空現(xiàn)金55萬(wàn)元的事實(shí)，讓梁甲、梁乙、陳某辦理假貸款55萬(wàn)元，以平廣海辦事處的帳。表面看，他把帳搞平了。但是，梁甲等人卻欠下了銀行55萬(wàn)元的貸款，銀行終究是要按貸款協(xié)議收回貸款的。事實(shí)也是如此，銀行發(fā)現(xiàn)這么多貸款沒有歸還后，即找梁甲等人，要他們歸還貸款。這三人又找到陳某龍和他的家人，讓他們寫下了55萬(wàn)元的欠條。也正由此才確定了貸款合同的真與假。從上述情況看，陳某龍為了掩蓋挪用公款的事實(shí)，讓梁甲等人搞假貸款并入帳，并不能算真正把帳搞平。范某歸還的貸款10萬(wàn)元，陳某龍沒有入帳，用去炒股，這也未能把帳搞平。因?yàn)閹ど线€掛著范某欠貸款10萬(wàn)元，銀行還要找范歸還貸款，且范某歸還貸款時(shí)，廣海辦事處主管會(huì)計(jì)朱某在場(chǎng)，陳某龍沒有將此款入帳，朱某曾追問陳某龍，陳某龍說過他將此款用了。因此，這10萬(wàn)元也不能認(rèn)定為陳某龍已將其據(jù)為己有。因此，從被告人陳某龍的作案手段看，反映出其行為不是侵吞，是較典型的挪用公款行為。
同時(shí)，本案贓款的去向也能從側(cè)面表明挪用公款的性質(zhì)。被告人陳某龍挪用公款以后主要用于搞汽車運(yùn)輸、炒股、購(gòu)買房子等，沒有證據(jù)證明其沒有歸還的主觀故意。陳某龍搞委托貸款沒有入帳，貸給、借給他人或自己使用，是一種用帳外客戶資金非法拆借的行為，在委托貸款到期無(wú)法歸還時(shí)，他采用偷支儲(chǔ)戶存款的方式用銀行的錢歸還委托貸款，構(gòu)成了挪用公款的行為。
對(duì)于挪用公款不退還的，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第三條第一款規(guī)定，“……挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論”。由于本案一審期間，1997年刑法還未施行，因此，一審法院按照當(dāng)時(shí)的法律，認(rèn)定被告人陳某龍挪用公款75萬(wàn)元中，2.5萬(wàn)元未歸還，加上收回貸款戶范某的10萬(wàn)元未入帳，以及以虛假貸款合同平帳的55萬(wàn)元，共貪污公款67.5萬(wàn)元，構(gòu)成貪污罪，是有依據(jù)的。但將被告人陳某龍以虛假貸款合同入帳、沖減了庫(kù)存現(xiàn)金的55萬(wàn)元，在認(rèn)定挪用公款罪和貪污罪時(shí)，重復(fù)計(jì)算，是錯(cuò)誤的。本案二審期間，1997年刑法已公布實(shí)施。根據(jù)1997年刑法，挪用公款數(shù)額巨大不退還的，不再以貪污罪論處。根據(jù)從舊兼從輕的原則，本案應(yīng)適用1997年刑法。二審法院注意了1997年刑法實(shí)施以后，挪用公款不能退還的不再以貪污論處的法律規(guī)定，未將陳某龍挪用公款未歸還的12.5萬(wàn)元認(rèn)定為貪污罪，但對(duì)陳某龍以虛假貸款合同入帳、沖減了庫(kù)存現(xiàn)金，增加了貸款余額、使得廣海辦事處的帳面平衡的55萬(wàn)元的事實(shí)，仍認(rèn)定為貪污，是不妥的，屬于重復(fù)計(jì)算。
我們認(rèn)為，以假貸款55萬(wàn)元的合同掩蓋挪用同樣數(shù)額公款的行為，實(shí)際仍是原挪用公款55萬(wàn)元不能歸還，實(shí)際并未增加挪用或者貪污的數(shù)額。被告人陳某龍只是為了應(yīng)付支行的檢查，找到梁甲、梁乙、陳某等人，讓他們簽訂了假貸款合同，辦理了假貸款55萬(wàn)元，以沖減現(xiàn)金的虧空，使帳面與現(xiàn)金平衡。但這樣以來，銀行帳上仍存在應(yīng)收回的貸款55萬(wàn)元，這55萬(wàn)元應(yīng)納入未歸還的數(shù)額，即原已挪用的公款數(shù)額，實(shí)際并未增加或者減少。
綜上，從該案被告人陳某龍的主觀故意、作案手段、贓款去向等方面看，陳某龍以虛假貸款合同掩蓋55萬(wàn)元的行為屬于挪用公款的性質(zhì)。因此，最高人民法院復(fù)核對(duì)第二審審法院認(rèn)定被告人貪污公款55萬(wàn)元依法改判，以挪用公款罪判處被告人陳某龍無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。
