《刑事審判參考》（2000年第1輯，總第6輯）
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【第46號(hào)】林某元等受賄、玩忽職守案-玩忽職守罪適用法律時(shí)效應(yīng)如何理解
二、主要問(wèn)題
1.被告人林某元的玩忽職守行為是否具有徇私舞弊情節(jié)?
2.被告人犯有數(shù)罪，具有從輕或者減輕處罰情節(jié)的，如何適用數(shù)罪并罰從輕、減輕處罰?
3.宣告緩刑應(yīng)具備那些條件?
4.玩忽職守行為跨越新舊刑法實(shí)施階段應(yīng)如何適用法律?
二、裁判理由
(一)被告人林某元犯玩忽職守罪，具有徇私舞弊的加重處罰情節(jié)
玩忽職守罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不正確履行職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。玩忽職守罪是過(guò)失犯罪，只要國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在工作中不負(fù)責(zé)任，不履行或者不正確履行自己應(yīng)盡的職責(zé)，并因此造成公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益重大損失的，就構(gòu)成犯罪。其中，是否“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”是區(qū)分罪與非罪的界限。
而國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯玩忽職守罪的，依照刑法第三百九十七條第二款的規(guī)定，應(yīng)加重處罰。這里的“徇私舞弊”，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在公務(wù)活動(dòng)中基于私情，為了謀取私利，而故意弄虛作假或者故意不履行自己應(yīng)盡的職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。本案中，被告人林某元作為虹橋工程的主要負(fù)責(zé)人，本應(yīng)依法履行對(duì)虹橋工程的監(jiān)督管理職責(zé)，但卻出于私情，將虹橋工程發(fā)包給不具備資格的單位設(shè)計(jì)、施工;在收受費(fèi)某4的賄賂后，為了私利，明知虹橋工程尚未驗(yàn)收，卻指使張某碧、孫某6對(duì)虹橋工程違規(guī)接收，指派孫某6直接與費(fèi)某4結(jié)算工程款;同時(shí)，在綦江縣開(kāi)展整頓建筑市場(chǎng)秩序的活動(dòng)中，對(duì)明知應(yīng)列入整頓對(duì)象的虹橋工程繼續(xù)不予查處。林某元這種故意不履行、不正確履行職責(zé)，放任費(fèi)某4等人降低工程質(zhì)量的行為，徇私舞弊情節(jié)十分明顯，完全符合刑法第三百九十七條第二款的規(guī)定。林某元及其辯護(hù)人關(guān)于林沒(méi)有“徇私舞弊”情節(jié)的上訴理由和瓣護(hù)意見(jiàn)，不能成立。
(二)被告人林某元具有重大立功表現(xiàn)，可依法予以從輕處罰對(duì)于像被告人林某元這樣犯有數(shù)罪，但具有法定從輕或者減輕處罰情節(jié)的，如何從輕或者減輕處罰?法律對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定，實(shí)踐中一般有兩種作法:一是對(duì)數(shù)罪中各罪分別定罪量刑，按照數(shù)罪并罰原則首先確定決定執(zhí)行的刑罰，再考慮立功情節(jié)，對(duì)決定執(zhí)行的刑罰予以從輕或者減輕處罰;另一種方法是對(duì)數(shù)罪分別量刑時(shí)，先考慮立功情節(jié)，對(duì)個(gè)罪依法從輕或者減輕處罰，然后再按照數(shù)罪并罰的原則，決定執(zhí)行的刑罰。我們認(rèn)為，從立法原則看，第二種作法更符合刑法第六十二條、第六十三條的規(guī)定，實(shí)踐中亦便于操作。因?yàn)閺妮p處罰，是指在法定刑幅度內(nèi)選擇判處比沒(méi)有該情節(jié)時(shí)相對(duì)較輕的刑種或較短的刑期;減輕處罰，是指在法定刑以下處以刑罰。如果按第一種作法，人民法院對(duì)數(shù)罪決定執(zhí)行刑罰后，再考慮從輕或者減輕處罰，那么，這種從輕或者減輕處罰，是根據(jù)被告人所犯哪一罪名的法定刑幅度從輕或者減輕，則無(wú)法確定，也無(wú)法審查對(duì)每一個(gè)罪的量刑是否適當(dāng)。因此，第一種作法是不可取的，實(shí)際上也無(wú)法操作。適用第二種作法，我們認(rèn)為，可參考數(shù)罪并罰原則，如數(shù)罪中有判處無(wú)期徒刑、死刑的，可只對(duì)無(wú)期徒刑、死刑依法予以從輕或者減輕處罰，這樣也就達(dá)到了對(duì)被告人予以從輕或者減輕處罰的目的;如數(shù)罪均為有期徒刑以下刑罰的，可只對(duì)主要的一、二個(gè)罪予以從輕或者減輕處罰，這同樣可以明顯縮短總和刑期。在決定執(zhí)行的刑罰時(shí)，達(dá)到從輕或者減輕處罰的目的就可以了，不須一定對(duì)所有數(shù)罪均分別予以從輕或者減輕處罰。另外，一般情況下，如果決定對(duì)被告人予以減輕處罰，在對(duì)數(shù)罪中的個(gè)罪分別量刑時(shí)，應(yīng)只能減輕，而不能對(duì)有的罪予以減輕，有的則予以從輕。據(jù)此，本案被告人林某元犯有受賄罪和玩忽職守罪，一審法院對(duì)林某元以受賄罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)5萬(wàn)元;以玩忽職守罪，判處有期徒刑十年。二審期間，被告人林某元檢舉揭發(fā)原中共綦江縣委書(shū)記張開(kāi)科受賄31萬(wàn)余元的犯罪線索，經(jīng)查證屬實(shí)，依照刑法第六十八條第一款的規(guī)定，其行為構(gòu)成重大立功，可以減輕或者免除處罰。但由于其所犯罪行極其嚴(yán)重，故二審法院對(duì)其所犯受賄罪只予以從輕處罰，改判死刑緩期二年執(zhí)行;對(duì)其所犯玩忽職守罪則既未予減輕處罰，也未予從輕處罰。
(三)被告人賀某2不具備宣告緩刑的條件
刑法第七十二條第一款、第七十四條規(guī)定了適用緩刑的兩個(gè)條件:一是宣告緩刑的對(duì)象必須是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;二是犯罪分子確有悔罪表現(xiàn)，適用緩刑后不致再危害社會(huì);三是非累犯。上述三個(gè)條件同時(shí)具備，才能宣告緩刑。從刑法設(shè)立緩刑制度的目的來(lái)看，是希望通過(guò)將犯罪分子放在社會(huì)上進(jìn)行教育改造，更好地實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防和一般預(yù)防功能。如果犯罪分子所犯罪行較重，或者雖然罪行較輕，但多次實(shí)施犯罪，或者雖然罪行較輕，但犯罪分子不能正確認(rèn)識(shí)自己犯罪行為的性質(zhì)，沒(méi)有真誠(chéng)的悔罪表現(xiàn)，則說(shuō)明犯罪分子仍有再次實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)性，因此，不宜適用緩刑。被告人賀某2身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，在擔(dān)任綦江縣分管城建委工作的副縣長(zhǎng)兼縣城重點(diǎn)建設(shè)工程指揮部指揮長(zhǎng)期間，不履行應(yīng)盡職責(zé)，對(duì)虹橋工程未立項(xiàng)，未審查設(shè)計(jì)、施工單位資格，違規(guī)接收、使用等問(wèn)題嚴(yán)重失察;虹橋發(fā)生異響后，輕率表態(tài)可以繼續(xù)使用，事后亦未采取任何有效措施，對(duì)虹橋垮塌的嚴(yán)重后果負(fù)有一定的直接責(zé)任和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，其行為已構(gòu)成玩忽職守罪。且犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)予懲處。一審法院根據(jù)其犯罪的具體情節(jié)，判處其有三年期徒刑，量刑適當(dāng)。由于被告人賀某2在一審?fù)徶芯懿徽J(rèn)罪，二審期間雖對(duì)自己犯罪行為的性質(zhì)有所認(rèn)識(shí)，但無(wú)真誠(chéng)悔罪表現(xiàn)，因此，不具備宣告緩刑的條件。其上訴理由和辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)不能成立。
(四)被告人在刑法修訂前玩忽職守，危害結(jié)果發(fā)生在刑法修訂實(shí)施以后，應(yīng)適用結(jié)果發(fā)生時(shí)的法律“無(wú)行為即無(wú)犯罪”，適用犯罪行為時(shí)法追究行為人的刑事責(zé)任，是刑法適用的基本原則。要求行為人不實(shí)施將來(lái)法律禁止的行為是不可能的，適用行為人行為時(shí)還不存在的法律追究行為人的刑事責(zé)任是不合理的。因此，當(dāng)代各國(guó)的立法機(jī)關(guān)普遍采用“從舊兼從輕”的刑法適用原則，我國(guó)刑法也不例外。
對(duì)于刑法修訂前實(shí)施，危害結(jié)果發(fā)生在修訂后的刑法實(shí)施以后的玩忽職守行為，應(yīng)當(dāng)適用修訂前的刑法，還是適用修訂后的刑法，理論界的認(rèn)識(shí)不一致。有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用行為時(shí)的法律，即修訂前的刑法;也有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用結(jié)果發(fā)生時(shí)的法律，即修訂后的刑法。我們認(rèn)為，適用犯罪行為時(shí)法的觀點(diǎn)是正確的，但如果據(jù)此認(rèn)為本案因此就應(yīng)適用修訂前的刑法，則是錯(cuò)誤的。
其一，玩忽職守罪是不作為犯罪，適用結(jié)果發(fā)生時(shí)的法律追究行為人的刑事責(zé)任，符合適用行為時(shí)法的法律適用原則。玩忽職守罪是不作為犯，在客觀上表現(xiàn)為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不履行或者不正確履行其應(yīng)盡的職責(zé)，在犯罪成立之前即危害結(jié)果發(fā)生之前，行為人的這種不作為的玩忽職守行為一直處于持續(xù)狀態(tài)。因此，適用結(jié)果發(fā)生時(shí)的法律追究行為人的刑事責(zé)任與適用行為時(shí)法是一致的。
其二，玩忽職守罪是過(guò)失犯罪，應(yīng)當(dāng)適用結(jié)果發(fā)生時(shí)即犯罪成立時(shí)的法律。從我國(guó)刑法的規(guī)定來(lái)看，有的犯罪，只要行為人實(shí)施了刑法分則規(guī)定的危害行為，犯罪就成立;而有的犯罪，不僅要求行為人實(shí)施了刑法分則規(guī)定的危害行為，而且必須有法定的危害結(jié)果，犯罪才能成立。后者在刑法理論上被稱為結(jié)果犯。所有的過(guò)失犯罪都是結(jié)果犯，但這種結(jié)果犯不同于故意犯罪中的結(jié)果犯。故意犯罪中的結(jié)果犯是以危害結(jié)果的發(fā)生與否作為犯罪既遂與未遂的標(biāo)志，而過(guò)失犯罪是以危害結(jié)果的發(fā)生與否作為犯罪是否成立的標(biāo)志，沒(méi)有法定危害結(jié)果的，不構(gòu)成犯罪。因此，在適用法律問(wèn)題上，對(duì)待結(jié)果犯，應(yīng)注意區(qū)分故意犯罪與過(guò)失犯罪。對(duì)于故意犯罪中的結(jié)果犯，適用行為時(shí)法是沒(méi)有疑義的，而對(duì)于過(guò)失犯罪，則并非完全如此。因?yàn)樵谟行┣闆r下，行為人在實(shí)施行為時(shí)，犯罪還沒(méi)有成立，也就不涉及法律適用問(wèn)題。玩忽職守罪是過(guò)失犯罪，以發(fā)生刑法所規(guī)定的危害結(jié)果一一“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”作為犯罪構(gòu)成的必要條件。在客觀上，構(gòu)成該罪不僅要求行為人在開(kāi)始履行法定職責(zé)時(shí)就實(shí)施了玩忽職守行為，即不履行或者不正確履行職責(zé)，還要求最終發(fā)生了給公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益造成重大損失的危害后果，并且玩忽職守行為與危害后果之間具有直接的、必然的因果關(guān)系。因此，并非所有的玩忽職守行為都構(gòu)成犯罪，例如，在危害結(jié)果發(fā)生之前，行為人發(fā)現(xiàn)了工作失誤，及時(shí)糾正，采取必要的補(bǔ)救措施，或者其他人采取了有效措施，防止了危害結(jié)果的發(fā)生，或者沒(méi)有發(fā)生危害結(jié)果，都不構(gòu)成犯罪。
本案中被告人林某元等人不僅在虹橋的施工過(guò)程中不履行、不正確履行應(yīng)盡的監(jiān)督管理職責(zé)，致使虹橋工程質(zhì)量低劣，而且此后一直對(duì)已形成嚴(yán)重隱患的虹橋工程，不采取任何有效補(bǔ)救措施，繼續(xù)玩忽職守，終至在修訂后的刑法實(shí)施以后，發(fā)生了嚴(yán)重危害結(jié)果。因此，對(duì)于本案的玩忽職守罪，應(yīng)當(dāng)適用犯罪成立時(shí)即結(jié)果發(fā)生時(shí)的法律，亦即應(yīng)當(dāng)適用修訂后的刑法追究被告人林某元、張某碧、孫某6、賀某2的刑事責(zé)任。
