《刑事審判參考》（2000年第1輯，總第6輯）
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【第40號(hào)】葉某朝故意殺人案-刑法第二十條第三款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)如何理解與適用
二、主要問題
刑法第二十條第三款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)如何理解與適用?
三、裁判理由
1979年刑法第十七條對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)及防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定得比較抽象、籠統(tǒng)，特別是將防衛(wèi)過當(dāng)界定為“超過必要限度造成不應(yīng)有的危害”，因在實(shí)踐中缺乏可操作性，致使對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件掌握過嚴(yán)，束縛了防衛(wèi)人行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，不利于同犯罪行為作斗爭。1997年刑法完善了正當(dāng)防衛(wèi)的概念，進(jìn)一步明確了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆秶姨貏e增加了一款，即第二十條第三款，規(guī)定“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。此款規(guī)定使守法的人在對(duì)受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力侵害，采取防衛(wèi)行為時(shí)，可以不必過于顧慮防衛(wèi)的手段、結(jié)果。
當(dāng)前，各種暴力犯罪在一些地方較為猖獗，嚴(yán)重危害公民人身安全，也嚴(yán)重破壞了社會(huì)治安秩序，刑法第二十條第三款這一新規(guī)定有利于鼓勵(lì)人民群眾同嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪作斗爭，弘揚(yáng)正氣，震懾犯罪，這是該款立法目的之所在。
該款規(guī)定不同于一般的正當(dāng)防衛(wèi)，我們稱之為“特殊防衛(wèi)”，有人稱其為“無限防衛(wèi)”。它具有以下特點(diǎn):
特殊防衛(wèi)的前提必須是嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪。首先，不法侵害行為是針對(duì)人身安全的，即危害公民的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和性權(quán)利，而不是人身之外的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利等其他合法權(quán)益，對(duì)其他合法權(quán)益的不法侵害行為采取防衛(wèi)行為的，適用一般防衛(wèi)的規(guī)定。這是特殊防衛(wèi)區(qū)別于一般防衛(wèi)的一個(gè)重要特征。如搶奪犯罪行為，所侵犯的客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，對(duì)搶奪行為進(jìn)行的防衛(wèi)則不應(yīng)當(dāng)適用特殊防衛(wèi)。其次，針對(duì)人身安全的不法侵害行為具有暴力性，屬于犯罪行為。這與一般防衛(wèi)的只屬“不法”性侵害有明顯不同。如行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架行為，均屬嚴(yán)重犯罪行為。應(yīng)當(dāng)指出的是，對(duì)殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架應(yīng)作廣義的理解，它不僅僅指這四種犯罪行為，也包括以此種暴力性行為為手段，而觸犯其他罪名的犯罪行為，如以搶劫為手段的搶劫槍支、彈藥、爆炸物行為，以綁架為手段的拐賣婦女、兒童行為。此外，針對(duì)人的生命、健康采取放火、爆炸、決水等其他暴力方法實(shí)施侵害，也是具有暴力性的侵害行為。再次，這種不法侵害行為應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定的嚴(yán)重程度。必須是嚴(yán)重危及人身安全，即這種危害有可能造成人身嚴(yán)重傷害，甚至危及生命。對(duì)一些充其量只能造成輕傷害的輕微暴力侵害，則不能適用特殊防衛(wèi)。因此，對(duì)“行兇”行為要注意區(qū)分危害的嚴(yán)重性程度。該款規(guī)定的“行兇”行為僅指嚴(yán)重危及人身安全的非法傷害行為，如使用兇器暴力行兇，有可能致人重傷的傷害行為。
根據(jù)該款規(guī)定，只要符合以上條件，則防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段、造成的結(jié)果法律沒有限制，即使造成不法侵害人傷亡的，依法也不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。
這是特殊防衛(wèi)區(qū)別于一般防衛(wèi)在防衛(wèi)后果上的本質(zhì)特征。這一規(guī)定，是針對(duì)這類嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪具有侵害性質(zhì)嚴(yán)重、手段兇殘的特點(diǎn)作出的。對(duì)此類犯罪行為，防衛(wèi)人往往處于被動(dòng)、孤立、極為危險(xiǎn)的境地，在這種情況下，如對(duì)防衛(wèi)人限制過苛，則難以取得制止犯罪，保護(hù)公民人身權(quán)利不受侵害的效果，亦不利于鼓勵(lì)人民群眾同犯罪行為作斗爭。
本案中，被告人葉某朝向王某2追索飯款是合理、合法的行為，王某2吃飯后不但不還欠款，在被合理追索欠款后，還尋釁報(bào)復(fù)滋事，在本案的起因上負(fù)有責(zé)任。葉某朝雖準(zhǔn)備了尖刀隨身攜帶，但從未主動(dòng)使用，且其是在王某2等人不甘罷休，還會(huì)滋事的情況下，為防身而準(zhǔn)備，符合情理，并非準(zhǔn)備斗毆。斗毆是一種違法行為，其特征是斗毆參加人互相均有非法傷害的故意，雙方均屬不法行為。本案中，王某2糾集人員到葉某朝所開設(shè)的飯店滋事，并持東洋刀向葉某朝左臂、頭部砍擊兩刀，屬嚴(yán)重侵害他人人身安全的行兇行為。葉某朝在被砍兩刀后，持尖刀反擊，其間，向持凳砸自己的鄭某3反擊一刀，并在奪過王某2的東洋刀后，停止了反擊的防衛(wèi)行為。這表明葉某朝是被迫進(jìn)行防衛(wèi)，其在防衛(wèi)的時(shí)間、對(duì)象上均符合法律的規(guī)定。
葉某朝在防衛(wèi)行為開始前和開始防衛(wèi)后，身受犯罪分子行兇傷害致輕傷，能否認(rèn)定王某2等人的行為系“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”?
首先，法律并未規(guī)定特殊防衛(wèi)的行為人必須身受重傷、已被搶劫、強(qiáng)奸既遂等才可以進(jìn)行防衛(wèi)。
因此，葉某朝身受輕傷，只要其受傷情形足以表明對(duì)方侵害的嚴(yán)重暴力性質(zhì)，就符合法律規(guī)定;其次，防衛(wèi)的目的恰恰是使行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力犯罪不能得逞，因此，即使防衛(wèi)人根本沒有受到實(shí)際傷害，也不應(yīng)當(dāng)影響特殊防衛(wèi)的成立。本案中王某2等人手持東洋刀，且已砍在防衛(wèi)人身上，如不對(duì)其進(jìn)行有力的反擊，如何制止其犯罪行為?因此，行為人放任、甚至不排除希望將對(duì)方刺傷、刺死，在適用本條款規(guī)定時(shí)，不應(yīng)成為障礙。因?yàn)槿~某朝在受到嚴(yán)重人身侵害的情況下進(jìn)行防衛(wèi)，是法律允許的，具有正義性，雖造成兩人死亡的嚴(yán)重后果，但仍符合刑法第二十條第三款的規(guī)定，故不負(fù)刑事責(zé)任。一、二審法院的判決、裁定根據(jù)從舊兼從輕的原則適用該款規(guī)定是正確的。
毫無疑問，刑法第二十條第三款是人民群眾同嚴(yán)重危害人身安全的犯罪行為作斗爭的有力武器。但在實(shí)際審判業(yè)務(wù)中，此類案件往往情況復(fù)雜、造成的后果嚴(yán)重，因此要注意案件發(fā)生的前因后果，把握住正當(dāng)防衛(wèi)的正義性這一基本要素，排除防衛(wèi)挑撥、假想防衛(wèi)等情況，既要保護(hù)人民群眾依法維護(hù)公民合法權(quán)利的行為，又要防止壞人假借防衛(wèi)而犯罪，以體現(xiàn)刑法本條款的立法原意。
