關(guān)于合理注意義務(wù)的判斷，根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，結(jié)合審判實踐經(jīng)驗，筆者認(rèn)為一般應(yīng)考慮以下方面：
1.銷售商的認(rèn)知能力。如果銷售商按其認(rèn)知能力應(yīng)該了解其行為可能招致的侵權(quán)風(fēng)險仍實施該行為，則應(yīng)認(rèn)定其未盡合理注意義務(wù)。根據(jù)民法通則和審判實踐，我國司法部門在確定行為人的認(rèn)知能力時，一般以正常人謹(jǐn)慎的注意為標(biāo)準(zhǔn)，同時也考慮具體人的具體情況，區(qū)別對待。這一原則對確定銷售商的認(rèn)知能力也應(yīng)適用。銷售商的種類繁多，不同的銷售商的認(rèn)知能力當(dāng)然會有所差別，一般情況下，大型超市、百貨商店等銷售商的認(rèn)知能力應(yīng)高于中、小型銷售商;專業(yè)銷售商的認(rèn)知能力應(yīng)高于普通的非專業(yè)銷售商。
2.被侵權(quán)商標(biāo)的知名度、顯著性狀況。由于銷售商進(jìn)行審查的對象是商標(biāo)，因此商標(biāo)的知名度、顯著性對銷售商的認(rèn)知狀況判斷也有較大影響。由于商標(biāo)數(shù)量、使用情況、地域性等因素的影響，各個商標(biāo)的顯著性、知名度存在很大差別。一般而言，對于知名度大、顯著性強(qiáng)的商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)，銷售商的注意義務(wù)要高于普通商標(biāo)。
3.商品的來源。銷售商必須證明其所銷售的商品系合法取得并提供供貨者。合法取得既包括取得渠道合法也包括取得方式合法，如果銷售商的進(jìn)貨渠道不合法如通過走私等途徑，或取得的方式不合法如以令人懷疑的低價購得等，就不能認(rèn)為是正常人所應(yīng)當(dāng)?shù)男袨椋荒苷J(rèn)定系合法取得。
《喜羊羊與灰太狼》受到社會各界階層追捧，印有喜羊羊與灰太狼的各種商品也受到消費者的青睞，一些商家就看中了這里的商機(jī)，未經(jīng)授權(quán)，就貼上喜羊羊等卡通商標(biāo)進(jìn)行銷售。最近，浙江臺州4家超市也發(fā)現(xiàn)了不少這樣的商品，11月18日，擁有《喜羊羊與灰太狼》合法版權(quán)的上海天絡(luò)行文化傳播有限公司(下稱天絡(luò)行公司)與作為銷售方的4家超市在臺州市中級人民法院“對簿公堂”。此案于11月19日達(dá)成和解。
原告要求停止侵權(quán)賠償損失
今年6月份左右，擁有《喜羊羊與灰太狼》版權(quán)的天絡(luò)行公司發(fā)現(xiàn)，在臺州有不少的超市以及商場都在侵權(quán)使用《喜羊羊與灰太狼》的卡通形象商標(biāo)，他們覺得這樣給公司造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失，于是一紙訴狀，將臺州的4家超市以及商場一一告上了法庭。這在臺州可是首例關(guān)于《喜羊羊與灰太狼》卡通形象受侵權(quán)的案子。 被告的4家商家分別是臺州加貝購物廣場、臺州世紀(jì)聯(lián)華超市有限公司、臺州萬潤發(fā)超市以及臺州菜籃子超市。
原告方認(rèn)為，《喜羊羊與灰太狼》是目前國內(nèi)各大電視臺熱播的動畫片，深受各年齡層觀眾的喜愛，該片還入選國家文化部、國家工商行政管理總局公布的《重點動漫作品保護(hù)目錄》(第一批)，屬于七個重點保護(hù)的民族動漫品牌之一，該動畫片的卡通形象享有極高的經(jīng)濟(jì)價值及市場發(fā)展前景。
原告經(jīng)合法授權(quán)，依法享有動畫片《喜羊羊與灰太狼》系列卡通形象(包括但不限于喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懶羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼、紅太郎、小灰灰及其衍生形象)著作權(quán)在中國大陸地區(qū)的專有使用權(quán)人，并有權(quán)在中國大陸地區(qū)維護(hù)上述卡通形象的知識產(chǎn)權(quán)并就侵權(quán)行為提起訴訟。
原告經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)， 這些超市以及商場未經(jīng)授權(quán)，擅自銷售印有“美羊羊”、“喜羊羊”、“灰太狼”等卡通形象的產(chǎn)品。有些把這些卡通商標(biāo)未經(jīng)授權(quán)貼在游泳圈上，有些印在文具以及毛絨公仔上，甚至有些還印在CD片的封面上，侵犯了原告的專有使用權(quán)。
被告：“我們覺得很冤”
目前，這些印有喜羊羊等卡通形象的商品已經(jīng)在各超市中下架，但是作為被告方的超市以及商場方面覺得自己也很冤。
被告 (超市方)的代理律師林軍在庭上認(rèn)為：超市沒有構(gòu)成侵權(quán)。因為，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)的相關(guān)司法解釋規(guī)定，作為商場提供合法的進(jìn)貨來源以后，原告作為權(quán)利人，應(yīng)該直接向進(jìn)貨來源的單位去申請索賠，或行使訴訟權(quán)利，而不應(yīng)該向銷售方起訴。
同時，4家超市以及商場的老板也感覺自己很冤枉，他們覺得超市及商場只是中間環(huán)節(jié)的銷售方，所售的小商品利潤空間有限，也不知道進(jìn)貨的來源商家是否侵犯了喜羊羊著作財產(chǎn)權(quán)，原告真正該起訴的應(yīng)該是廠家。
11月19日，庭審結(jié)束后，經(jīng)主審法官耐心細(xì)致的調(diào)解，4被告均表現(xiàn)出良好的調(diào)解誠意，愿意一次性賠付數(shù)額不等的賠償金，而原告方則當(dāng)庭表示申請撤訴。在采訪中，原、被告雙方的代理律師均表示，對賠償?shù)木唧w數(shù)額保密，雙方均承諾不對外公開。
法官說法：著作財產(chǎn)權(quán)不容侵犯
今天，在雙方達(dá)成和解協(xié)議后，臺州市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭(民三庭)庭長袁曉貞在接受媒體記者的采訪中表示，這起侵權(quán)案件還是比較典型的。
原告方的代理律師李曉光說，這起官司最后到底誰輸誰贏不是關(guān)鍵，最重要的是要為一些法律意識淡薄的商家敲敲警鐘。希望這些正規(guī)的超市，應(yīng)當(dāng)作一個表率，按照法律規(guī)定，做一個合法的授權(quán)，不要助長侵權(quán)的行為，這是主要的目的。
據(jù)了解，近幾年來，臺州有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)受侵犯的案件正在逐年增加，反映出一些商家的確存有僥幸心理。
“我們受理的此類侵權(quán)案件逐年在大幅度的上升，2007年知識產(chǎn)權(quán)庭剛成立時，就受理了30個案件， 2008年有100件了，2009年就有170來件，今年已突破200件，而且呈現(xiàn)不斷的上升趨勢?？偟膩碚f，臺州的一些商家、廠家這方面的意識非常的淡薄，所以造成這塊案件越來越多，侵權(quán)糾紛也越來越多”，袁曉貞說。
袁曉貞認(rèn)為雖然在商場上作為購買者不太清楚，但是像今天當(dāng)了一回被告的幾個超市，在進(jìn)貨的時候應(yīng)該有這樣的意識。比如說不要買仿冒的，侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，要從源頭上杜絕侵權(quán)。
超市對所售商品使用的商標(biāo)負(fù)有的審查義務(wù)
(一)超市銷售侵犯他人注冊商標(biāo)權(quán)的商品應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銷售商相對于(供貨商)出賣人是買受人。合同法第一百五十條規(guī)定，出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。按照該規(guī)定，供貨商應(yīng)當(dāng)保證其提供給銷售商的商品使用的商標(biāo)具有合法依據(jù)。但上述規(guī)定并不意味著銷售商可以此為由向商標(biāo)權(quán)利人進(jìn)行抗辯。超市相對于一般消費者，在法律上的地位又是商品的銷售者。商標(biāo)法第五十二條規(guī)定，銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)?？梢姡灰N售商銷售了侵權(quán)商品，就構(gòu)成侵權(quán)，即使其銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，也只是不承擔(dān)賠償責(zé)任，并不影響侵權(quán)行為的成立。
(二)超市侵權(quán)責(zé)任的判斷。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人只要證明被告實施了不法行為，法官對其停止侵權(quán)的請求就應(yīng)該支持，而不問行為人主觀上是否有過錯。也即在侵權(quán)行為成立的情形下，侵權(quán)人首先應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，至于是否承擔(dān)賠償?shù)拿袷仑?zé)任，要看侵權(quán)人是否有過錯，過錯原則是損害賠償?shù)臍w責(zé)原則。
商標(biāo)法第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@里的“不知道”是指按照正常人的一般注意力不能發(fā)現(xiàn)。但是，銷售商對此負(fù)有舉證責(zé)任，證明其已盡到合理的謹(jǐn)慎，否則將推定其知道而不能免除賠償責(zé)任。在侵權(quán)法理論與司法實踐中，這種合理的謹(jǐn)慎又稱為合理注意義務(wù)。據(jù)此，如果銷售商證明其已盡到合理注意義務(wù)，雖不能免除銷售侵權(quán)商品的民事責(zé)任，卻有可能通過適當(dāng)?shù)呐e證免除賠償損失這一主要的民事責(zé)任?？梢?，本案中，超市如果通過舉證證明其已盡到合理注意義務(wù)，應(yīng)該可以使其承擔(dān)的民事責(zé)任范圍得到限制，免除賠償責(zé)任。
(三)如何確定合理注意義務(wù)
合理注意義務(wù)概念來源于普通法。在普通法制度下，違反注意義務(wù)是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件，注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)一般是以合理來定義的。當(dāng)被告的行為沒有達(dá)到在相關(guān)情形下所被合理期待的水平，那么被告就違反了注意義務(wù)，這就是所謂正常人標(biāo)準(zhǔn)。但是不能將正常人誤解為普通人，一般情況下，法庭只考慮一個正常人應(yīng)當(dāng)會怎樣做，而非現(xiàn)實中普通人實際是怎樣做的。在確定是否合理時，法官是基于基本理性、內(nèi)心確認(rèn)、依照自有經(jīng)驗和對生活的觀察作出決定的，所考慮的因素包括：造成損害事件的發(fā)生概率、損害的嚴(yán)重程度、排除損害風(fēng)險的困難程度、被告的行為意圖等。
1.銷售商的認(rèn)知能力。如果銷售商按其認(rèn)知能力應(yīng)該了解其行為可能招致的侵權(quán)風(fēng)險仍實施該行為，則應(yīng)認(rèn)定其未盡合理注意義務(wù)。根據(jù)民法通則和審判實踐，我國司法部門在確定行為人的認(rèn)知能力時，一般以正常人謹(jǐn)慎的注意為標(biāo)準(zhǔn)，同時也考慮具體人的具體情況，區(qū)別對待。這一原則對確定銷售商的認(rèn)知能力也應(yīng)適用。銷售商的種類繁多，不同的銷售商的認(rèn)知能力當(dāng)然會有所差別，一般情況下，大型超市、百貨商店等銷售商的認(rèn)知能力應(yīng)高于中、小型銷售商;專業(yè)銷售商的認(rèn)知能力應(yīng)高于普通的非專業(yè)銷售商。
2.被侵權(quán)商標(biāo)的知名度、顯著性狀況。由于銷售商進(jìn)行審查的對象是商標(biāo)，因此商標(biāo)的知名度、顯著性對銷售商的認(rèn)知狀況判斷也有較大影響。由于商標(biāo)數(shù)量、使用情況、地域性等因素的影響，各個商標(biāo)的顯著性、知名度存在很大差別。一般而言，對于知名度大、顯著性強(qiáng)的商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)，銷售商的注意義務(wù)要高于普通商標(biāo)。
3.商品的來源。銷售商必須證明其所銷售的商品系合法取得并提供供貨者。合法取得既包括取得渠道合法也包括取得方式合法，如果銷售商的進(jìn)貨渠道不合法如通過走私等途徑，或取得的方式不合法如以令人懷疑的低價購得等，就不能認(rèn)為是正常人所應(yīng)當(dāng)?shù)男袨椋荒苷J(rèn)定系合法取得。
《喜羊羊與灰太狼》受到社會各界階層追捧，印有喜羊羊與灰太狼的各種商品也受到消費者的青睞，一些商家就看中了這里的商機(jī)，未經(jīng)授權(quán)，就貼上喜羊羊等卡通商標(biāo)進(jìn)行銷售。最近，浙江臺州4家超市也發(fā)現(xiàn)了不少這樣的商品，11月18日，擁有《喜羊羊與灰太狼》合法版權(quán)的上海天絡(luò)行文化傳播有限公司(下稱天絡(luò)行公司)與作為銷售方的4家超市在臺州市中級人民法院“對簿公堂”。此案于11月19日達(dá)成和解。
原告要求停止侵權(quán)賠償損失
今年6月份左右，擁有《喜羊羊與灰太狼》版權(quán)的天絡(luò)行公司發(fā)現(xiàn)，在臺州有不少的超市以及商場都在侵權(quán)使用《喜羊羊與灰太狼》的卡通形象商標(biāo)，他們覺得這樣給公司造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失，于是一紙訴狀，將臺州的4家超市以及商場一一告上了法庭。這在臺州可是首例關(guān)于《喜羊羊與灰太狼》卡通形象受侵權(quán)的案子。 被告的4家商家分別是臺州加貝購物廣場、臺州世紀(jì)聯(lián)華超市有限公司、臺州萬潤發(fā)超市以及臺州菜籃子超市。
原告方認(rèn)為，《喜羊羊與灰太狼》是目前國內(nèi)各大電視臺熱播的動畫片，深受各年齡層觀眾的喜愛，該片還入選國家文化部、國家工商行政管理總局公布的《重點動漫作品保護(hù)目錄》(第一批)，屬于七個重點保護(hù)的民族動漫品牌之一，該動畫片的卡通形象享有極高的經(jīng)濟(jì)價值及市場發(fā)展前景。
原告經(jīng)合法授權(quán)，依法享有動畫片《喜羊羊與灰太狼》系列卡通形象(包括但不限于喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懶羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼、紅太郎、小灰灰及其衍生形象)著作權(quán)在中國大陸地區(qū)的專有使用權(quán)人，并有權(quán)在中國大陸地區(qū)維護(hù)上述卡通形象的知識產(chǎn)權(quán)并就侵權(quán)行為提起訴訟。
原告經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)， 這些超市以及商場未經(jīng)授權(quán)，擅自銷售印有“美羊羊”、“喜羊羊”、“灰太狼”等卡通形象的產(chǎn)品。有些把這些卡通商標(biāo)未經(jīng)授權(quán)貼在游泳圈上，有些印在文具以及毛絨公仔上，甚至有些還印在CD片的封面上，侵犯了原告的專有使用權(quán)。
被告：“我們覺得很冤”
目前，這些印有喜羊羊等卡通形象的商品已經(jīng)在各超市中下架，但是作為被告方的超市以及商場方面覺得自己也很冤。
被告 (超市方)的代理律師林軍在庭上認(rèn)為：超市沒有構(gòu)成侵權(quán)。因為，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)的相關(guān)司法解釋規(guī)定，作為商場提供合法的進(jìn)貨來源以后，原告作為權(quán)利人，應(yīng)該直接向進(jìn)貨來源的單位去申請索賠，或行使訴訟權(quán)利，而不應(yīng)該向銷售方起訴。
同時，4家超市以及商場的老板也感覺自己很冤枉，他們覺得超市及商場只是中間環(huán)節(jié)的銷售方，所售的小商品利潤空間有限，也不知道進(jìn)貨的來源商家是否侵犯了喜羊羊著作財產(chǎn)權(quán)，原告真正該起訴的應(yīng)該是廠家。
11月19日，庭審結(jié)束后，經(jīng)主審法官耐心細(xì)致的調(diào)解，4被告均表現(xiàn)出良好的調(diào)解誠意，愿意一次性賠付數(shù)額不等的賠償金，而原告方則當(dāng)庭表示申請撤訴。在采訪中，原、被告雙方的代理律師均表示，對賠償?shù)木唧w數(shù)額保密，雙方均承諾不對外公開。
法官說法：著作財產(chǎn)權(quán)不容侵犯
今天，在雙方達(dá)成和解協(xié)議后，臺州市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭(民三庭)庭長袁曉貞在接受媒體記者的采訪中表示，這起侵權(quán)案件還是比較典型的。
原告方的代理律師李曉光說，這起官司最后到底誰輸誰贏不是關(guān)鍵，最重要的是要為一些法律意識淡薄的商家敲敲警鐘。希望這些正規(guī)的超市，應(yīng)當(dāng)作一個表率，按照法律規(guī)定，做一個合法的授權(quán)，不要助長侵權(quán)的行為，這是主要的目的。
據(jù)了解，近幾年來，臺州有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)受侵犯的案件正在逐年增加，反映出一些商家的確存有僥幸心理。
“我們受理的此類侵權(quán)案件逐年在大幅度的上升，2007年知識產(chǎn)權(quán)庭剛成立時，就受理了30個案件， 2008年有100件了，2009年就有170來件，今年已突破200件，而且呈現(xiàn)不斷的上升趨勢?？偟膩碚f，臺州的一些商家、廠家這方面的意識非常的淡薄，所以造成這塊案件越來越多，侵權(quán)糾紛也越來越多”，袁曉貞說。
袁曉貞認(rèn)為雖然在商場上作為購買者不太清楚，但是像今天當(dāng)了一回被告的幾個超市，在進(jìn)貨的時候應(yīng)該有這樣的意識。比如說不要買仿冒的，侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，要從源頭上杜絕侵權(quán)。
超市對所售商品使用的商標(biāo)負(fù)有的審查義務(wù)
(一)超市銷售侵犯他人注冊商標(biāo)權(quán)的商品應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銷售商相對于(供貨商)出賣人是買受人。合同法第一百五十條規(guī)定，出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。按照該規(guī)定，供貨商應(yīng)當(dāng)保證其提供給銷售商的商品使用的商標(biāo)具有合法依據(jù)。但上述規(guī)定并不意味著銷售商可以此為由向商標(biāo)權(quán)利人進(jìn)行抗辯。超市相對于一般消費者，在法律上的地位又是商品的銷售者。商標(biāo)法第五十二條規(guī)定，銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)?？梢姡灰N售商銷售了侵權(quán)商品，就構(gòu)成侵權(quán)，即使其銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，也只是不承擔(dān)賠償責(zé)任，并不影響侵權(quán)行為的成立。
(二)超市侵權(quán)責(zé)任的判斷。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人只要證明被告實施了不法行為，法官對其停止侵權(quán)的請求就應(yīng)該支持，而不問行為人主觀上是否有過錯。也即在侵權(quán)行為成立的情形下，侵權(quán)人首先應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，至于是否承擔(dān)賠償?shù)拿袷仑?zé)任，要看侵權(quán)人是否有過錯，過錯原則是損害賠償?shù)臍w責(zé)原則。
商標(biāo)法第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@里的“不知道”是指按照正常人的一般注意力不能發(fā)現(xiàn)。但是，銷售商對此負(fù)有舉證責(zé)任，證明其已盡到合理的謹(jǐn)慎，否則將推定其知道而不能免除賠償責(zé)任。在侵權(quán)法理論與司法實踐中，這種合理的謹(jǐn)慎又稱為合理注意義務(wù)。據(jù)此，如果銷售商證明其已盡到合理注意義務(wù)，雖不能免除銷售侵權(quán)商品的民事責(zé)任，卻有可能通過適當(dāng)?shù)呐e證免除賠償損失這一主要的民事責(zé)任?？梢?，本案中，超市如果通過舉證證明其已盡到合理注意義務(wù)，應(yīng)該可以使其承擔(dān)的民事責(zé)任范圍得到限制，免除賠償責(zé)任。
(三)如何確定合理注意義務(wù)
合理注意義務(wù)概念來源于普通法。在普通法制度下，違反注意義務(wù)是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件，注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)一般是以合理來定義的。當(dāng)被告的行為沒有達(dá)到在相關(guān)情形下所被合理期待的水平，那么被告就違反了注意義務(wù)，這就是所謂正常人標(biāo)準(zhǔn)。但是不能將正常人誤解為普通人，一般情況下，法庭只考慮一個正常人應(yīng)當(dāng)會怎樣做，而非現(xiàn)實中普通人實際是怎樣做的。在確定是否合理時，法官是基于基本理性、內(nèi)心確認(rèn)、依照自有經(jīng)驗和對生活的觀察作出決定的，所考慮的因素包括：造成損害事件的發(fā)生概率、損害的嚴(yán)重程度、排除損害風(fēng)險的困難程度、被告的行為意圖等。
