關于合理注意義務的判斷，根據(jù)我國商標法的規(guī)定，結合審判實踐經(jīng)驗，筆者認為一般應考慮以下方面：
1.銷售商的認知能力。如果銷售商按其認知能力應該了解其行為可能招致的侵權風險仍實施該行為，則應認定其未盡合理注意義務。根據(jù)民法通則和審判實踐，我國司法部門在確定行為人的認知能力時，一般以正常人謹慎的注意為標準，同時也考慮具體人的具體情況，區(qū)別對待。這一原則對確定銷售商的認知能力也應適用。銷售商的種類繁多，不同的銷售商的認知能力當然會有所差別，一般情況下，大型超市、百貨商店等銷售商的認知能力應高于中、小型銷售商;專業(yè)銷售商的認知能力應高于普通的非專業(yè)銷售商。
2.被侵權商標的知名度、顯著性狀況。由于銷售商進行審查的對象是商標，因此商標的知名度、顯著性對銷售商的認知狀況判斷也有較大影響。由于商標數(shù)量、使用情況、地域性等因素的影響，各個商標的顯著性、知名度存在很大差別。一般而言，對于知名度大、顯著性強的商標特別是馳名商標，銷售商的注意義務要高于普通商標。
3.商品的來源。銷售商必須證明其所銷售的商品系合法取得并提供供貨者。合法取得既包括取得渠道合法也包括取得方式合法，如果銷售商的進貨渠道不合法如通過走私等途徑，或取得的方式不合法如以令人懷疑的低價購得等，就不能認為是正常人所應當?shù)男袨椋荒苷J定系合法取得。
《喜羊羊與灰太狼》受到社會各界階層追捧，印有喜羊羊與灰太狼的各種商品也受到消費者的青睞，一些商家就看中了這里的商機，未經(jīng)授權，就貼上喜羊羊等卡通商標進行銷售。最近，浙江臺州4家超市也發(fā)現(xiàn)了不少這樣的商品，11月18日，擁有《喜羊羊與灰太狼》合法版權的上海天絡行文化傳播有限公司(下稱天絡行公司)與作為銷售方的4家超市在臺州市中級人民法院“對簿公堂”。此案于11月19日達成和解。
原告要求停止侵權賠償損失
今年6月份左右，擁有《喜羊羊與灰太狼》版權的天絡行公司發(fā)現(xiàn)，在臺州有不少的超市以及商場都在侵權使用《喜羊羊與灰太狼》的卡通形象商標，他們覺得這樣給公司造成了重大的經(jīng)濟損失，于是一紙訴狀，將臺州的4家超市以及商場一一告上了法庭。這在臺州可是首例關于《喜羊羊與灰太狼》卡通形象受侵權的案子。 被告的4家商家分別是臺州加貝購物廣場、臺州世紀聯(lián)華超市有限公司、臺州萬潤發(fā)超市以及臺州菜籃子超市。
原告方認為，《喜羊羊與灰太狼》是目前國內(nèi)各大電視臺熱播的動畫片，深受各年齡層觀眾的喜愛，該片還入選國家文化部、國家工商行政管理總局公布的《重點動漫作品保護目錄》(第一批)，屬于七個重點保護的民族動漫品牌之一，該動畫片的卡通形象享有極高的經(jīng)濟價值及市場發(fā)展前景。
原告經(jīng)合法授權，依法享有動畫片《喜羊羊與灰太狼》系列卡通形象(包括但不限于喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懶羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼、紅太郎、小灰灰及其衍生形象)著作權在中國大陸地區(qū)的專有使用權人，并有權在中國大陸地區(qū)維護上述卡通形象的知識產(chǎn)權并就侵權行為提起訴訟。
原告經(jīng)調查發(fā)現(xiàn)， 這些超市以及商場未經(jīng)授權，擅自銷售印有“美羊羊”、“喜羊羊”、“灰太狼”等卡通形象的產(chǎn)品。有些把這些卡通商標未經(jīng)授權貼在游泳圈上，有些印在文具以及毛絨公仔上，甚至有些還印在CD片的封面上，侵犯了原告的專有使用權。
被告：“我們覺得很冤”
目前，這些印有喜羊羊等卡通形象的商品已經(jīng)在各超市中下架，但是作為被告方的超市以及商場方面覺得自己也很冤。
被告 (超市方)的代理律師林軍在庭上認為：超市沒有構成侵權。因為，根據(jù)最高人民法院關于審理著作權的相關司法解釋規(guī)定，作為商場提供合法的進貨來源以后，原告作為權利人，應該直接向進貨來源的單位去申請索賠，或行使訴訟權利，而不應該向銷售方起訴。
同時，4家超市以及商場的老板也感覺自己很冤枉，他們覺得超市及商場只是中間環(huán)節(jié)的銷售方，所售的小商品利潤空間有限，也不知道進貨的來源商家是否侵犯了喜羊羊著作財產(chǎn)權，原告真正該起訴的應該是廠家。
11月19日，庭審結束后，經(jīng)主審法官耐心細致的調解，4被告均表現(xiàn)出良好的調解誠意，愿意一次性賠付數(shù)額不等的賠償金，而原告方則當庭表示申請撤訴。在采訪中，原、被告雙方的代理律師均表示，對賠償?shù)木唧w數(shù)額保密，雙方均承諾不對外公開。
法官說法：著作財產(chǎn)權不容侵犯
今天，在雙方達成和解協(xié)議后，臺州市中級人民法院知識產(chǎn)權庭(民三庭)庭長袁曉貞在接受媒體記者的采訪中表示，這起侵權案件還是比較典型的。
原告方的代理律師李曉光說，這起官司最后到底誰輸誰贏不是關鍵，最重要的是要為一些法律意識淡薄的商家敲敲警鐘。希望這些正規(guī)的超市，應當作一個表率，按照法律規(guī)定，做一個合法的授權，不要助長侵權的行為，這是主要的目的。
據(jù)了解，近幾年來，臺州有關于知識產(chǎn)權受侵犯的案件正在逐年增加，反映出一些商家的確存有僥幸心理。
“我們受理的此類侵權案件逐年在大幅度的上升，2007年知識產(chǎn)權庭剛成立時，就受理了30個案件， 2008年有100件了，2009年就有170來件，今年已突破200件，而且呈現(xiàn)不斷的上升趨勢。總的來說，臺州的一些商家、廠家這方面的意識非常的淡薄，所以造成這塊案件越來越多，侵權糾紛也越來越多”，袁曉貞說。
袁曉貞認為雖然在商場上作為購買者不太清楚，但是像今天當了一回被告的幾個超市，在進貨的時候應該有這樣的意識。比如說不要買仿冒的，侵犯他人的知識產(chǎn)權，要從源頭上杜絕侵權。
超市對所售商品使用的商標負有的審查義務
(一)超市銷售侵犯他人注冊商標權的商品應承擔侵權責任。銷售商相對于(供貨商)出賣人是買受人。合同法第一百五十條規(guī)定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規(guī)定的除外。按照該規(guī)定，供貨商應當保證其提供給銷售商的商品使用的商標具有合法依據(jù)。但上述規(guī)定并不意味著銷售商可以此為由向商標權利人進行抗辯。超市相對于一般消費者，在法律上的地位又是商品的銷售者。商標法第五十二條規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，屬于侵犯注冊商標專用權。可見，只要銷售商銷售了侵權商品，就構成侵權，即使其銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，也只是不承擔賠償責任，并不影響侵權行為的成立。
(二)超市侵權責任的判斷。知識產(chǎn)權訴訟中，知識產(chǎn)權權利人只要證明被告實施了不法行為，法官對其停止侵權的請求就應該支持，而不問行為人主觀上是否有過錯。也即在侵權行為成立的情形下，侵權人首先應當承擔停止侵權的民事責任，至于是否承擔賠償?shù)拿袷仑熑?，要看侵權人是否有過錯，過錯原則是損害賠償?shù)臍w責原則。
商標法第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”這里的“不知道”是指按照正常人的一般注意力不能發(fā)現(xiàn)。但是，銷售商對此負有舉證責任，證明其已盡到合理的謹慎，否則將推定其知道而不能免除賠償責任。在侵權法理論與司法實踐中，這種合理的謹慎又稱為合理注意義務。據(jù)此，如果銷售商證明其已盡到合理注意義務，雖不能免除銷售侵權商品的民事責任，卻有可能通過適當?shù)呐e證免除賠償損失這一主要的民事責任?？梢?，本案中，超市如果通過舉證證明其已盡到合理注意義務，應該可以使其承擔的民事責任范圍得到限制，免除賠償責任。
(三)如何確定合理注意義務
合理注意義務概念來源于普通法。在普通法制度下，違反注意義務是承擔侵權責任的條件，注意義務的標準一般是以合理來定義的。當被告的行為沒有達到在相關情形下所被合理期待的水平，那么被告就違反了注意義務，這就是所謂正常人標準。但是不能將正常人誤解為普通人，一般情況下，法庭只考慮一個正常人應當會怎樣做，而非現(xiàn)實中普通人實際是怎樣做的。在確定是否合理時，法官是基于基本理性、內(nèi)心確認、依照自有經(jīng)驗和對生活的觀察作出決定的，所考慮的因素包括：造成損害事件的發(fā)生概率、損害的嚴重程度、排除損害風險的困難程度、被告的行為意圖等。
1.銷售商的認知能力。如果銷售商按其認知能力應該了解其行為可能招致的侵權風險仍實施該行為，則應認定其未盡合理注意義務。根據(jù)民法通則和審判實踐，我國司法部門在確定行為人的認知能力時，一般以正常人謹慎的注意為標準，同時也考慮具體人的具體情況，區(qū)別對待。這一原則對確定銷售商的認知能力也應適用。銷售商的種類繁多，不同的銷售商的認知能力當然會有所差別，一般情況下，大型超市、百貨商店等銷售商的認知能力應高于中、小型銷售商;專業(yè)銷售商的認知能力應高于普通的非專業(yè)銷售商。
2.被侵權商標的知名度、顯著性狀況。由于銷售商進行審查的對象是商標，因此商標的知名度、顯著性對銷售商的認知狀況判斷也有較大影響。由于商標數(shù)量、使用情況、地域性等因素的影響，各個商標的顯著性、知名度存在很大差別。一般而言，對于知名度大、顯著性強的商標特別是馳名商標，銷售商的注意義務要高于普通商標。
3.商品的來源。銷售商必須證明其所銷售的商品系合法取得并提供供貨者。合法取得既包括取得渠道合法也包括取得方式合法，如果銷售商的進貨渠道不合法如通過走私等途徑，或取得的方式不合法如以令人懷疑的低價購得等，就不能認為是正常人所應當?shù)男袨椋荒苷J定系合法取得。
《喜羊羊與灰太狼》受到社會各界階層追捧，印有喜羊羊與灰太狼的各種商品也受到消費者的青睞，一些商家就看中了這里的商機，未經(jīng)授權，就貼上喜羊羊等卡通商標進行銷售。最近，浙江臺州4家超市也發(fā)現(xiàn)了不少這樣的商品，11月18日，擁有《喜羊羊與灰太狼》合法版權的上海天絡行文化傳播有限公司(下稱天絡行公司)與作為銷售方的4家超市在臺州市中級人民法院“對簿公堂”。此案于11月19日達成和解。
原告要求停止侵權賠償損失
今年6月份左右，擁有《喜羊羊與灰太狼》版權的天絡行公司發(fā)現(xiàn)，在臺州有不少的超市以及商場都在侵權使用《喜羊羊與灰太狼》的卡通形象商標，他們覺得這樣給公司造成了重大的經(jīng)濟損失，于是一紙訴狀，將臺州的4家超市以及商場一一告上了法庭。這在臺州可是首例關于《喜羊羊與灰太狼》卡通形象受侵權的案子。 被告的4家商家分別是臺州加貝購物廣場、臺州世紀聯(lián)華超市有限公司、臺州萬潤發(fā)超市以及臺州菜籃子超市。
原告方認為，《喜羊羊與灰太狼》是目前國內(nèi)各大電視臺熱播的動畫片，深受各年齡層觀眾的喜愛，該片還入選國家文化部、國家工商行政管理總局公布的《重點動漫作品保護目錄》(第一批)，屬于七個重點保護的民族動漫品牌之一，該動畫片的卡通形象享有極高的經(jīng)濟價值及市場發(fā)展前景。
原告經(jīng)合法授權，依法享有動畫片《喜羊羊與灰太狼》系列卡通形象(包括但不限于喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懶羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼、紅太郎、小灰灰及其衍生形象)著作權在中國大陸地區(qū)的專有使用權人，并有權在中國大陸地區(qū)維護上述卡通形象的知識產(chǎn)權并就侵權行為提起訴訟。
原告經(jīng)調查發(fā)現(xiàn)， 這些超市以及商場未經(jīng)授權，擅自銷售印有“美羊羊”、“喜羊羊”、“灰太狼”等卡通形象的產(chǎn)品。有些把這些卡通商標未經(jīng)授權貼在游泳圈上，有些印在文具以及毛絨公仔上，甚至有些還印在CD片的封面上，侵犯了原告的專有使用權。
被告：“我們覺得很冤”
目前，這些印有喜羊羊等卡通形象的商品已經(jīng)在各超市中下架，但是作為被告方的超市以及商場方面覺得自己也很冤。
被告 (超市方)的代理律師林軍在庭上認為：超市沒有構成侵權。因為，根據(jù)最高人民法院關于審理著作權的相關司法解釋規(guī)定，作為商場提供合法的進貨來源以后，原告作為權利人，應該直接向進貨來源的單位去申請索賠，或行使訴訟權利，而不應該向銷售方起訴。
同時，4家超市以及商場的老板也感覺自己很冤枉，他們覺得超市及商場只是中間環(huán)節(jié)的銷售方，所售的小商品利潤空間有限，也不知道進貨的來源商家是否侵犯了喜羊羊著作財產(chǎn)權，原告真正該起訴的應該是廠家。
11月19日，庭審結束后，經(jīng)主審法官耐心細致的調解，4被告均表現(xiàn)出良好的調解誠意，愿意一次性賠付數(shù)額不等的賠償金，而原告方則當庭表示申請撤訴。在采訪中，原、被告雙方的代理律師均表示，對賠償?shù)木唧w數(shù)額保密，雙方均承諾不對外公開。
法官說法：著作財產(chǎn)權不容侵犯
今天，在雙方達成和解協(xié)議后，臺州市中級人民法院知識產(chǎn)權庭(民三庭)庭長袁曉貞在接受媒體記者的采訪中表示，這起侵權案件還是比較典型的。
原告方的代理律師李曉光說，這起官司最后到底誰輸誰贏不是關鍵，最重要的是要為一些法律意識淡薄的商家敲敲警鐘。希望這些正規(guī)的超市，應當作一個表率，按照法律規(guī)定，做一個合法的授權，不要助長侵權的行為，這是主要的目的。
據(jù)了解，近幾年來，臺州有關于知識產(chǎn)權受侵犯的案件正在逐年增加，反映出一些商家的確存有僥幸心理。
“我們受理的此類侵權案件逐年在大幅度的上升，2007年知識產(chǎn)權庭剛成立時，就受理了30個案件， 2008年有100件了，2009年就有170來件，今年已突破200件，而且呈現(xiàn)不斷的上升趨勢。總的來說，臺州的一些商家、廠家這方面的意識非常的淡薄，所以造成這塊案件越來越多，侵權糾紛也越來越多”，袁曉貞說。
袁曉貞認為雖然在商場上作為購買者不太清楚，但是像今天當了一回被告的幾個超市，在進貨的時候應該有這樣的意識。比如說不要買仿冒的，侵犯他人的知識產(chǎn)權，要從源頭上杜絕侵權。
超市對所售商品使用的商標負有的審查義務
(一)超市銷售侵犯他人注冊商標權的商品應承擔侵權責任。銷售商相對于(供貨商)出賣人是買受人。合同法第一百五十條規(guī)定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規(guī)定的除外。按照該規(guī)定，供貨商應當保證其提供給銷售商的商品使用的商標具有合法依據(jù)。但上述規(guī)定并不意味著銷售商可以此為由向商標權利人進行抗辯。超市相對于一般消費者，在法律上的地位又是商品的銷售者。商標法第五十二條規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，屬于侵犯注冊商標專用權。可見，只要銷售商銷售了侵權商品，就構成侵權，即使其銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，也只是不承擔賠償責任，并不影響侵權行為的成立。
(二)超市侵權責任的判斷。知識產(chǎn)權訴訟中，知識產(chǎn)權權利人只要證明被告實施了不法行為，法官對其停止侵權的請求就應該支持，而不問行為人主觀上是否有過錯。也即在侵權行為成立的情形下，侵權人首先應當承擔停止侵權的民事責任，至于是否承擔賠償?shù)拿袷仑熑?，要看侵權人是否有過錯，過錯原則是損害賠償?shù)臍w責原則。
商標法第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”這里的“不知道”是指按照正常人的一般注意力不能發(fā)現(xiàn)。但是，銷售商對此負有舉證責任，證明其已盡到合理的謹慎，否則將推定其知道而不能免除賠償責任。在侵權法理論與司法實踐中，這種合理的謹慎又稱為合理注意義務。據(jù)此，如果銷售商證明其已盡到合理注意義務，雖不能免除銷售侵權商品的民事責任，卻有可能通過適當?shù)呐e證免除賠償損失這一主要的民事責任?？梢?，本案中，超市如果通過舉證證明其已盡到合理注意義務，應該可以使其承擔的民事責任范圍得到限制，免除賠償責任。
(三)如何確定合理注意義務
合理注意義務概念來源于普通法。在普通法制度下，違反注意義務是承擔侵權責任的條件，注意義務的標準一般是以合理來定義的。當被告的行為沒有達到在相關情形下所被合理期待的水平，那么被告就違反了注意義務，這就是所謂正常人標準。但是不能將正常人誤解為普通人，一般情況下，法庭只考慮一個正常人應當會怎樣做，而非現(xiàn)實中普通人實際是怎樣做的。在確定是否合理時，法官是基于基本理性、內(nèi)心確認、依照自有經(jīng)驗和對生活的觀察作出決定的，所考慮的因素包括：造成損害事件的發(fā)生概率、損害的嚴重程度、排除損害風險的困難程度、被告的行為意圖等。
