“無罪人數(shù)最多判決書”（2008）皖0222刑初130號：2021年2月3日，蕪湖市繁昌區(qū)人民法院公開宣判被告人謝留卿等人詐騙案，對被告人謝留卿以詐騙罪判處有期徒刑十三年，并處罰金一千萬元；對劉艷芳等19名被告人以詐騙罪分別判處有期徒刑十一年至三年不等的刑罰;公訴機關指控的其余42名被告人被依法宣告無罪。
63名被告中，42人被判無罪，應該是1949年來，人民法院史上先例。
蕪湖案吳某涉嫌詐騙罪一審辯護詞
尊敬的合議庭成員：
北京澤博律師事務所受被告人吳某親屬委托并經(jīng)被告人本人確認，指派本律師擔任其被指控涉嫌詐騙罪一案的一審辯護人。經(jīng)本辯護人會見被告人、仔細查閱卷宗及調取相關證據(jù)，辯護人認為本案程序嚴重違法，證據(jù)不確實、不充分，未達到法定證明標準，對被告人指控不能成立，故辯護人為其做無罪辯護。
通過前后共十幾天的庭審調查，在公訴人承認了本案涉案藏品來源真實、不是偽作的前提下，在公訴人當庭確認對中金公司進貨的供貨價及廠家指導價不持異議的情況下，本案指控基礎已經(jīng)完全喪失，不可能成立詐騙犯罪了。即便因不堪長期羈押的壓力有五名被告人簽署了認罪認罰具結書，有多位被告人當庭表示認罪認罰，但也要明確的是，他們都未實施犯罪，沒罪可認，也不應受罰。人民法院應依據(jù)本案事實和證據(jù)，立即判決被告人無罪，并釋放這些仍在羈押的被告人，包括第五被告人吳某。
第一部分 本案多處程序嚴重違法
一、以非法方式取得的有罪證據(jù)，均應依法排除，不得作為定案依據(jù)
（一）以刑訊逼供等違法方式取得的被告人供述，應依法排除，不得作為定案依據(jù)
在本案第一次庭審中，多名被告人稱自己在接受訊問時曾遭受過偵查人員的毆打、恐嚇、威脅，被告人吳某當庭說偵查人員拿手機給她看赤裸著上半身的男性尸體的照片，并告訴她這個男的就死在她坐的那把椅子上，若是她不老實交待，下場也不會好。
在案證據(jù)顯示，包括吳某本人在內(nèi)的多名被告人都存在被疲勞審訊的情況。在案多份被告人供述的筆錄都顯示訊問時間從凌晨2、3點開始，當日全天幾乎都在“抓緊”訊問，吳某的兩份筆錄顯示偵查人員對其更是持續(xù)訊問近七個小時，完全不能保證被告人正常的睡眠、休息時間。
本案存在大量指供、誘供、騙供的違法偵查行為。在案的被告人供述均顯示，在接受訊問之初，幾乎都認為自己公司的藏品是真的，是有一定收藏價值和升值空間的，但偵查人員卻欺騙他們，說其公司藏品已經(jīng)全部被鑒定為假的。在設立了這樣的前提下，一步步誘導被告人供述自己在銷售中認為公司存在的“問題”，以迎合藏品沒有收藏價值的預設，完成一次次看似是被告人如實供述的筆錄。此外，劉艷芳、吳某等多名被告人當庭表示在接受訊問時，必須按照偵查人員的“劇本”說，說不對了就要重新再說，直到說的符合偵查人員要求為止，偵查人員還聲稱只要她們早早“交待了”，就讓其回家。多名被告人正是基于恐懼和想要盡早離開的念頭，作出了違背事實和真相的供述。
根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第八條、六十七條，最高院《關于建立防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條之規(guī)定，使用上述違法手段取得的被告人供述均應排除，不得作為定案依據(jù)。
（二）庭審當日公訴機關提交的《情況說明》不能證明偵查人員沒有實施刑訊逼供等違法行為
在第一次庭審過程中，包括吳某在內(nèi)的約30位被告人向法庭當庭反映了遭受偵查人員非法取證的情況及相應線索，合議庭當庭表示庭后調查。但在休庭之后到第二次開庭的半年多的時間，合議庭未組織關于非法證據(jù)排除的庭前會議，也未向被告人及辯護人告知任何所謂調查結果。但本次開庭的第一天，即2019年12月24日，公訴機關卻突然提交了若干份2019年4月出具的《情況說明》，其中針對吳某的有三份。對于這種毫無正當性的“證據(jù)突襲”，合議庭依法應當要求公訴人說明“突然提交證據(jù)”的理由，理由不正當?shù)牟粦试S其出示并質證。但合議庭卻未要求公訴人進行解釋，直接要求被告人及辯護人查看質證。在包括本辯護人在內(nèi)的多位辯護人要求法庭依法延期審理，給辯護人準備時間后，審判長當庭答應給辯護人準備時間，卻仍然安排當庭正常休庭、第二天上午正常開庭，給辯護人的所謂準備時間只是一個晚上，完全屬于非工作時間。這顯然是合議庭、審判長惡意理解和適用法律規(guī)定，直接侵害被告人和辯護人的辯護權利。
公訴機關違法提交的所謂“情況說明”，完全不能證明偵查機關取證合法性。
1、《最高人民法院關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見 》第25條明確規(guī)定：現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集合法性的，人民法院可以通知有關偵查人員出庭說明情況。不得以偵查人員簽名并加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭。經(jīng)人民法院通知，偵查人員不出庭說明情況，不能排除以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除?！缎淌略V訟法》司法解釋第一百零一條第二款也有相應規(guī)定：上述說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據(jù)。本案中，針對被告人明確具體的非法取證線索，公訴人僅僅提供這樣的情況說明，顯然是不足以排除被告人所述的非法取證可能性的。
2、根據(jù)《刑事訴訟法》以及《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》的要求，本案完全屬于應當對訊問進行全程同步錄音錄像的案件。但在多名被告人及辯護人的一再要求下，公訴機關始終未向法庭提交訊問同步錄像，合議庭也并未要求公訴機關提供。實際上根據(jù)《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規(guī)程(試行)》第五十條的要求，人民法院要結合訊問同步錄音錄像嚴格審查被告人庭前供述，與同步錄音錄像不一致的，要以錄音錄像為準。這就意味著，作為被告人庭前供述的合法性要件的訊問同步錄音錄像如果不能提取到案，人民法院都無法依法審查被告人庭前供述并決定是否采信。因而，公訴機關僅提供所謂的情況說明而拒絕進一步舉證的，應當承擔舉證不能的責任，合議庭在現(xiàn)有證據(jù)無法排除被告人供述系非法收集的情況下，對相應被告人作出的有罪供述均應予以排除，不得作為定案依據(jù)。
3、具體而言，公訴機關提交的這幾份所謂《情況說明》，其落款出具情況說明的人，沒有一個是本案偵查機關的人員。本案的偵查機關是繁昌縣公安局，但是這6個出具情況說明的人都是蕪湖市公安局不同分局和派出所的人，沒有一個屬于繁昌縣公安局。那么，他們有什么權力參與這個案件的辦理，有什么資格去訊問被告人？如果說他們有這個權力和資格，那我們《刑事訴訟法》以及《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》中關于偵查機關級別管轄和地域管轄的規(guī)定豈不成了一張廢紙。況且吳某也說，因為偵查人員未出庭進行說明，其根本無法辨認出具《情況說明》的6個人是不是對其進行恐嚇的偵查人員，那么這6個人即便能證明自己沒有違法取證，又如何能證明別人是否實施了恐嚇行為呢？總之，于法于理，這些《情況說明》都無法說明偵查機關對被告人的取證合法。
4、合議庭未嚴格依法推進非法證據(jù)排除程序，也是重大程序違法。在此次庭審中，辯護人已經(jīng)指出，合議庭已經(jīng)允許公訴機關就證據(jù)合法性問題舉示證據(jù)，又要求被告人及辯護人對這些證據(jù)進行質證，實際上，法庭已經(jīng)是在啟動并且進行非法證據(jù)排除程序。那么依照法律以及最高院排非規(guī)程的要求，法庭應當在獨立的排非程序進行完畢，對證據(jù)合法性問題作出決定之后再繼續(xù)法庭調查程序。但合議庭卻無視法律的明確要求和辯護人提出的異議，一邊進行合法性證據(jù)的舉示和質證，同時又在進行實體部分證據(jù)的舉證和質證，并且直到庭審結束，都未對證據(jù)合法性調查作出結論。法庭對法定審理程序的肆意違反，真是令人震驚。
（三）以欺騙方式取得的被害人陳述，應當依法排除
本案雖然涉及多名被害人，但報案的僅有陳先進一人，關于其他被害人為何會到公安機關配合調查這一問題，訴訟代表人黃以萬在筆錄中稱：你們公安機關打電話給我，說我購買的東西是假的的時候，我一直到現(xiàn)在都睡不好。無獨有偶，其余被害人均系繁昌縣公安局的偵查人員主動聯(lián)系并告知其購買的藏品均被鑒定為偽作后才接受了偵查人員的詢問。公安機關代表著國家的公權力，在民眾的普遍認知中公安機關說的話有著絕對的權威，因此當公安機關告知被害人其購買的藏品為假的時，被害人沒有理由去質疑偵查人員所說的話。在其主觀認知中，已然確信了自己收藏的產(chǎn)品為假貨，以此為前提作出的陳述都必然帶有指控被告人犯罪的傾向性。
但事實上，無論是基于已經(jīng)被撤銷的價格認定結論書亦或是此次庭審中公訴機關違法補充提交的新的價格認定結論書，都不能證實中金公司銷售的藏品為假，恰恰相反，公訴機關已經(jīng)當庭明確中金公司銷售的藏品為真。因此，在案的被害人陳述，均系被偵查人員欺騙產(chǎn)生認識錯誤而作出的，根據(jù)《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條，這種用非法的欺騙方法取得的證人證言、被害人陳述均應排除，不能作為定案依據(jù)。
二、四本補充偵查卷不能作為定案依據(jù)
公訴機關于2019年10月30日向法院移交了四本補充偵查卷，內(nèi)容涉及此次庭審爭議焦點之一的新價格認定結論書，再次扣押被害人購買涉案物品的證據(jù)清單及相關筆錄，扣押中金公司電腦主機時形成的電子數(shù)據(jù)以及先前已經(jīng)出現(xiàn)在案卷材料中的多份機構查詢說明。但在案證據(jù)顯示，公訴機關依據(jù)最高院《刑事訴訟法》司法解釋第二百零四條所擁有的兩次補充偵查權已于2018年3月15日至4月15日和5月30日至6月30日用盡，依法無權再行補充偵查。在指控犯罪的核心證據(jù)即價格認定結論書因鑒定機構被撤銷而無效的情況下，公訴機關應該依據(jù)《刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百五十九條撤回起訴，并依《刑事訴訟法》第一百七十五條作出不起訴決定。但公訴機關沒有選擇撤訴，就應當承擔人民法院以證據(jù)不足判決無罪的后果，卻沒有道理再行補充證據(jù)。
公訴人當庭表示，其補充證據(jù)是依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四百五十七條：“在審判過程中，對于需要補充提供法庭審判所必需的證據(jù)或者補充偵查的，人民檢察院應當自行收集證據(jù)和進行偵查，必要時可以要求偵查機關提供協(xié)助；也可以書面要求偵查機關補充提供證據(jù)。人民檢察院補充偵查，適用本規(guī)則第六章、第九章、第十章的規(guī)定。補充偵查不得超過一個月，”稱其補充證據(jù)的行為并不受補充偵查期限的約束。這種說辭顯然是對法律的錯誤解讀。首先《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》作為司法解釋類文件，其制定依據(jù)是上位法《刑事訴訟法》，其制定目的是為了解決《刑事訴訟法》在具體實施時沒有規(guī)定或者規(guī)定模糊的司法實踐問題，且這種解釋顯然以不能突破《刑事訴訟法》為限，但就本案補充偵查這一事項，《刑事訴訟法》已經(jīng)有了明確的規(guī)定，公訴機關無論是依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四百五十七條亦或是最高院關于適用《刑事訴訟法》的解釋第二百二十三條，都應當謹守兩次補充偵查的底線，不能肆意解釋法律無限地進行證據(jù)補充。
況且，對于公訴機關自行補充證據(jù)所依據(jù)的法條，其前提條件對應的是“法庭審判所需”，這就意味著公訴機關在審判階段提交證據(jù)應當以人民法院向其發(fā)函稱認為部分證據(jù)需要補充為前提，檢察機關在審判階段主動提交補充證據(jù)的權利應當是嚴格被限制的。就如本案中，人民法院在2019年11月9日書面發(fā)函要求繁昌檢察院補充提供新價格認定結論書所涉的專家名單、資質證明、鑒定過程的相關證據(jù)等。對于這種法庭審判所需且法庭明確提出要求的證據(jù)，公訴機關應當依據(jù)最高院刑訴法司法解釋以及前述《刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百五十七條之規(guī)定，在三日內(nèi)補充提供這些證據(jù)。但諷刺的是，真正法庭審判所需的證據(jù)，法院已經(jīng)發(fā)函要求提供了，公訴機關卻拒絕提供；法庭并不需要也沒要求的證據(jù)，公訴機關卻打著“審判所需證據(jù)”的旗號違法搜集證據(jù)、違法重新進行價格鑒定。兩相對比，不難發(fā)現(xiàn)，繁昌檢察院完全無視法律尊嚴和人民法院的司法權威。
綜上，辯護人認為在審判階段公訴機關已經(jīng)無權再要求偵查機關補充新的證據(jù)，故而四本補充偵查卷因提交程序違法，不能采信。
三、蕪價認定[2019]310號價格認定結論書不能作為定案依據(jù)
該價格認定結論書就是上述違法補充偵查的四本證據(jù)材料中的一部分，從形式上看其已然不具有證明能力，根本不具備本案的“準入資格”。況且公訴機關當庭認可了所有涉案藏品的真實性，起訴書中依據(jù)這份價格認定結論書指控的事實已然不存在，本來辯護人無須再對此發(fā)表任何意見，因為根據(jù)上述事實合議庭是不會、也不可能將此違法甚至無用的證據(jù)予以采信的。但鑒于公訴機關違法地將其作為指控的證據(jù)之一，并且當庭確認此證據(jù)屬于八種證據(jù)種類中的鑒定意見，那么根據(jù)《刑事訴訟法》對鑒定意見以及《價格認定行為規(guī)范》的規(guī)定，辯護人認為該份價格認定結論書形式違法，內(nèi)容不真實、不客觀，絕對不能夠作為定案依據(jù)。
（一）價格認定標的來源不明，不能保證物證同一性
首先值得注意的是，此次進行價格認定的涉案藏品共253件，而已經(jīng)被依法撤銷的繁價認定[2018]27號價格認定結論書中涉及藏品的數(shù)量為315件。先后兩次用于鑒定的標的數(shù)量不一致，公訴機關至少應當剔除其中缺失的62件藏品，但起訴書卻未作任何更改。
其次，在涉案藏品經(jīng)繁昌縣價格鑒定中心鑒定后，偵查機關未依法將藏品予以封存，而是悉數(shù)返還給被害人由其自行保管。時隔一年零三個月后再次進行鑒定，在案證據(jù)顯示是由偵查機關重新到被害人處進行扣押或者直接由被害人郵寄給偵查機關。而所謂的扣押清單，42份中竟有24份根本沒有見證人在場并簽字。整個物證的提取過程，用以保證物品就是所謂被害人當初從中金公司購買所得的只有被害人的自述，就靠他們自己說“沒打開過，沒動過”。從程序上，根本無法證明所謂被害人提供給偵查機關的物品以及偵查機關提供給價格認定機構進行價格鑒定的物品與涉案中金公司銷售的產(chǎn)品具有關聯(lián)性、一致性。公訴機關補充提交的若干份被害人筆錄中口徑出奇一致的稱：“當時你們公安機關在第一次鑒定后把藏品都還給我了，那些藏品就被封在紙箱子里，未曾打開，放在某個屋子中沒有人動過。”既然未曾打開，沒人動過，那62件藏品是如何缺失的？
因為檢材的確定性無法保證，重新鑒定的客觀基礎完全是不存在的。
（二）價格認定結論書缺乏作為鑒定意見所必需的鑒定人簽字、鑒定人資質證明等合法要件，不能作為定案依據(jù)。
該份價格認定結論書中明確提到：“我單位從省價格認定專家?guī)熘衅刚埩?8位專業(yè)專家……，”但未附有18名所謂專家的名單及身份信息，也沒有專家或者鑒定人的簽名。這就使得此鑒定意見完全不具備合法性要件，也因鑒定人身份不詳，而導致被告人及辯護人申請鑒定人回避的權利、申請鑒定人出庭的權利都無從行使，法庭也無法進行相應的核證、認證工作。
1、被告人及辯護人若要申請專家出庭，就必須明確其個人信息，被告人及辯護人要審查專家是否應當回避，也必須知道其個人信息，但如今公訴機關提交的這份價格認定結論書中未附有相關資料，就意味著被告人及辯護人無法行使申請其出庭和申請其回避的權利。另外本案的鑒定是對所謂的藝術品進行價格的判斷，在我國尚未有一個科學的規(guī)范標準，通常對其進行判斷完全依賴于鑒定人即所謂專家的主觀經(jīng)驗和閱歷，這就要求專家的權威性必須是被大眾所認可的。如今18位專家姓甚名誰都不得而知，被告人和辯護人乃至合議庭如何相信這份結論書的真實性？如何相信18位所謂專家的專業(yè)性？相信合議庭成員也有這樣的疑惑，才會于2019年11月9日向繁昌縣檢察院發(fā)函要求其調取相關專家的資質信息等材料，遺憾的是公訴機關始終拒絕合議庭的合法要求，顯然，公訴機關都自知，這次重新鑒定的專家是不過硬的，是見不得陽光經(jīng)不起檢驗的。
2、公訴機關既已當庭承認價格認定結論書屬于鑒定意見，那么根據(jù)《刑事訴訟法》及最高院關于適用《刑事訴訟法》的解釋第八十五條第二款之規(guī)定，在公訴機關沒有證據(jù)證明18位專家法定資質的情況下，其應當承擔舉證不能的不利后果，即該份價格認定結論書因缺失相關的鑒定人資質，不能作為定案依據(jù)。
3、公訴機關信心十足作為定案依據(jù)的這份結論書，其中價格認定依據(jù)明確標有《價格認定行為規(guī)范》。根據(jù)其自身依據(jù)的規(guī)定，該份結論書也有諸多違法程序之處，根據(jù)該規(guī)范第十六、二十二、三十四、三十五條，該份價格認定結論書應屬無效。
第十六條 遇有下列情形之一的，價格認定人員應當回避：
（一）是價格認定事項當事人或者其近親屬的；
（二）本人或者其近親屬和價格認定事項有利害關系的；
（三）與價格認定事項當事人有其他關系，可能影響價格認定公正的。
第二十二條 價格認定人員應當制作查驗或者勘驗記錄并簽字，同時要求參加查驗或者勘驗的其他有關人員在查驗或者勘驗記錄上簽字。其他有關人員未簽字的，價格認定人員應當在查驗或者勘驗記錄上載明情況，查驗或者勘驗記錄的使用不受影響。
第三十四條 集體審議時，價格認定人員應當記錄集體審議內(nèi)容。參加集體審議的人員應當在集體審議記錄上簽字；未簽字的，應當在集體審議記錄上載明情況，集體審議記錄的使用不受影響。
第三十五條 經(jīng)過審核的價格認定結論書應當由價格認定機構法定代表人或者負責人簽發(fā)。價格認定結論書自簽發(fā)之日起生效。
首先，第二十二條明確規(guī)定了進行實物勘驗或查驗時，參與價格認定的人員應當在制作的記錄上簽字，根據(jù)公訴機關提交法庭的第三份價格認定結論書，內(nèi)容明確寫明價格認定人員進行了實物的勘驗。但在卷證據(jù)卻沒有其簽字，同時也沒有見到所謂的勘驗或者查驗記錄，只有兩種可能，一是價格認證人員根本沒有見到實物，沒有對其進行實物勘驗檢驗，二是可能確實進行了實物的勘驗檢驗，但也的確沒有簽字。無論是上述哪一種情形，都明顯違反了《規(guī)定》的要求。其次，《規(guī)定》第三十四條也要求進行集體審議后價格認定人員應當記錄集體審議內(nèi)容，該份結論書中載明的18位不知姓甚名誰的專家，是否經(jīng)過集體審議？審議的結果是什么？為什么沒有反映在該結論書中？不排除經(jīng)過審議后有部分人認為藏品價值連城卻沒被記錄的可能性，也不排除根本未經(jīng)集體審議的可能性。最后，之所以要特別提出《規(guī)范》的第十六條，是鑒于18位所謂的專家未附任何身份信息，被告人及辯護人甚至合議庭根本無法核實其是否具有擔任價格認定人員的資質，是不是還會出現(xiàn)像第一次價格認定時，讓一位職高學歷的人去鑒定一位資深畫家畫作的情況？更甚者，是不是會讓一位根本不懂瓷器的所謂專家去鑒定涉案瓷器的價值呢？由于未附專家資質又未通知專家出庭，這些我們都不得而知。
鑒于已經(jīng)被撤銷的繁價認定[2018]27號價格認定結論書中附有相關專家的資質，但是經(jīng)辯護人核查其根本不具備法定的鑒定資格，相應的鑒定中心也系非法機構而被依法撤銷，從而否定了該份證據(jù)的證明能力。辯護人不得不產(chǎn)生一個合理懷疑，本次公訴機關遲遲不肯提交相關專家的名單及資質情況，就是擔心專家資質不過硬，擔心會再被辯護人挑出毛病來。但如上所述，縱使公訴機關不提交，合議庭也只能依據(jù)證據(jù)裁判規(guī)則，依法對該份證據(jù)不予采納。
（三）價格認定方法適用錯誤
根據(jù)《價格認定行為規(guī)范》第五十八條，價格認定方法主要有：市場法、成本法、收益法、專家咨詢法等。而本案從始至終的三次價格認定都錯誤地采用了專家咨詢法。對比市場法及專家咨詢法的適用條件后不難發(fā)現(xiàn)，本案完全應當適用市場法。
市場法的適用條件：
（一）交易市場發(fā)育充分；
（二）參照物及其與價格認定標的可比較的指標、技術參數(shù)等資料可以搜集到。
專家咨詢法的適用條件：
（一）價格認定標的屬性特殊、專業(yè)性強，難以采用市場法、成本法和收益法；
（二）價格認定標的價格不取決于成本，其藝術價值、科學價值、歷史價值等方面差異懸殊，可比性差。
首先，本案涉及的藏品均為當代藝術品而非文物，且在案證據(jù)顯示中金公司銷售的產(chǎn)品在市場中仍有其他企業(yè)同時進行銷售，且供貨價格及市場指導銷售價格均由上游廠商明確規(guī)定，故價格認定標的可比較的指標與技術參數(shù)等資料完全有據(jù)可查。本案涉案標的并非像文物那樣，不能通過成本決定價值，還應參考其背后承載的歷史價值、科研價值等，對本案涉及的藏品價值進行認定時必須要考慮到制作成本，附屬的藝術價值盡管也會納入考量，但很大程度上是在將來才能夠被證實的。
其次，即便是依據(jù)專家咨詢法，該份價格認定結論也是不真實、不客觀的。案發(fā)后，被告人家屬從市場上購買了多件涉案藏品的同款產(chǎn)品，相關購買憑證均已提交法庭，公訴機關在進行質證時對辯方提交的證據(jù)的真實性并無異議。那么這些市場銷售的真實信息專家有沒有了解？專家知不知道？如果專家真的了解到真實的市場銷售情況，在進行價格認定的時候應不應該把這些已經(jīng)提交到法庭的市場價格考慮進去？如果考慮進去了，最終根本不可能得出這樣一份結論書。市場賣兩三萬的東西被認定為二三百，從這差異懸殊的數(shù)據(jù)來看，辯護人只能認為專家是完全沒有考慮在案證據(jù)。況且作出價格認定的專家是18名，偶數(shù)位。那么專家是如何討論？如何決策？少數(shù)服從多數(shù)嗎？有沒有出現(xiàn)同票的情況？這些疑問都是需要專家出庭才能查明的。而且，多位辯護人提出，請這些鑒定專家明示，到底在中國的哪個市場能以鑒定出來的價格買到這些涉案物品，如果有，有多少我們買多少。
綜上，基于該份價格認定結論書根本不具備證明能力，盡管被公訴機關違法補充提交，依舊欠缺合法的形式要件，且公訴機關拒絕合議庭的書面補正要求。另一方面，其所作出的結論也與涉案標的真實的市場零售價格相距甚遠，完全不具有客觀性和真實性，不應作為定案依據(jù)。
四、認罪認罰具結書的真實性和自愿性有待進一步查明
盡管在庭審中公訴人舉示了五份被告人簽署的認罪認罰具結書，盡管多數(shù)被告人都當庭表示自愿認罪認罰，但辯護人認為，合議庭應當依據(jù)案件事實和證據(jù)依法判決，也要對這些被告人的認罪認罰自愿性進行調查。雖然吳某本人并未認罪認罰，但是起訴書認定由其承擔刑事責任的客服一部銷售成員中有部分人認罪認罰，其行為后果也對被告人吳某的定罪量刑產(chǎn)生影響，故辯護人有必要對此事項進行說明。
（一）公訴機關在審判階段介入認罪認罰程序缺乏正當性
本案已然進入審判階段，公訴機關根本沒有法律依據(jù)擅自提審被告人并勸說被告人認罪認罰。公訴人在庭審中辯稱其是在履行羈押必要性審查的職責過程中了解到部分被告人存在認罪認罰的想法，據(jù)此為其辦理了相關事宜。但是根據(jù)《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定》第3條：羈押必要性審查案件由辦案機關對應的同級人民檢察院刑事執(zhí)行檢察部門統(tǒng)一辦理，偵查監(jiān)督、公訴、偵查、案件管理、檢察技術等部門予以配合。那么在正常情況下，應當由繁昌縣檢察院的刑事執(zhí)行監(jiān)察部門去履行羈押必要性審查的職責，可實際上對被告人進行提審的就是本案的公訴人。吳某也明確說去提審她的檢察官正是公訴人李俊。
退一步說，即便公訴人所述屬實，是在辦理羈押必要性審查工作中辦理的這些認罪認罰程序，但是，辯護人想了解的是，除了五個被告人的認罪認罰工作以外，繁昌檢察院這次啟動羈押必要性審查的相關文書及處理結果在哪里？對哪些被告人進行了羈押必要性審查？審查結果如何？認罪認罰的可以變更強制措施，不認罪認罰的就完全不符合取保條件嗎？考慮到之前被告人及辯護人兩次申請檢察院羈押必要性審查，都被駁回不予立案，此次繁昌檢察院主動進行羈押必要性審查的理由是什么？希望公訴人在庭審中能夠實事求是發(fā)言，能夠拿出證據(jù)證明自己的說法確有其事，而不是為了掩蓋自己的違法而肆意編造。
（二）認罪認罰具結書的真實性和自愿性有待進一步核實
根據(jù)庭審中法庭調查的情況，雖然這五位認罪認罰的被告人在簽署認罪認罰具結書時有律師在場，而且辯護律師也表示向其告知了認罪的后果及認罰的結果等，但辯護人認為法庭應當進一步核實：認罪認罰的被告人的辯護人，有沒有告知這些被告人，根據(jù)其掌握的法律知識和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，這些被告人的行為究竟構不構成詐騙罪。如果僅僅是告知其認罪認罰的后果，而沒有告訴被告人究竟構不構成犯罪，那這些被告人的認罪認罰仍然存在被誤導甚至被欺騙的可能。從庭審情況看，沒有一個被告人能夠說清自己究竟犯了什么罪，沒有一個被告人當庭供認自己實施了什么犯罪行為，也沒有一個被告人承認自己在銷售涉案物品時明知其為假貨或者完全不值錢。她們根本不是在認罪，而是長期羈押身心俱疲之后的無奈認罰，是對司法公正不抱希望，是對命運不公的屈服。
（三）根據(jù)兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第3條的規(guī)定：堅持證據(jù)裁判原則。辦理認罪認罰案件，應當以事實為根據(jù)，以法律為準繩，嚴格按照證據(jù)裁判要求，全面收集、固定、審查和認定證據(jù)。堅持法定證明標準，偵查終結、提起公訴、作出有罪裁判應當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人認罪而降低證據(jù)要求和證明標準。對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但證據(jù)不足，不能認定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪。合議庭不能對上述認罪認罰的情形不加甄別地照單全收，更不能因此降低對案件事實和證據(jù)的審查標準，就本案而言，辯護人認為盡管多數(shù)被告人認罪認罰，但本案公訴機關指控證據(jù)體系完全崩塌，詐騙罪的指控完全無法成立，合議庭依舊應當根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)及庭審情況作出無罪判決。
第二部分 本案不符合詐騙罪的犯罪構成
一、吳某及客服一部員工沒有實施虛構事實、隱瞞真相的行為
（一）本案藏品為真，價格并不虛高
1、一起收藏品詐騙案，指控核心應當是收藏品的真?zhèn)螁栴}。本案起訴書中明確寫到：“中金公司各部門采取虛構事實，隱瞞真相的手段相互配合，以中金公司名義對外銷售虛假產(chǎn)品……”，從偵查到公訴，所有的工作都是建基于中金公司賣假貨之上。但針對所謂的“虛假產(chǎn)品”，公訴人當庭表示：不否認中金公司銷售的藏品為上游供貨商提供的產(chǎn)品。在辯護人和審判長的一再追問下，公訴人也已然是默認：中金公司銷售的藏品為真。如此一來公訴機關指控的指控的基礎已經(jīng)喪失，在庭審中其指控方向也在慢慢發(fā)生改變。公訴人將起訴書所列舉的“銷售虛假產(chǎn)品”以超出正常語義的方式解釋為：一、銷售高估值的產(chǎn)品，二、利用虛假手段銷售真實產(chǎn)品，依照公訴機關這樣的指控邏輯，在市場經(jīng)濟的大環(huán)境下各行各業(yè)只要涉及銷售的，均有可能構成犯罪。公訴機關試圖以刑事手段查處市場上常見的賣高價和夸大宣傳虛假宣傳，不僅越俎代庖，更有摧毀市場經(jīng)濟之虞。
2、藏品價格并不虛高。中金公司銷售的藏品種類豐富，涉及玉器、瓷器、畫作及錢幣等雜類。各類別項下包含多件產(chǎn)品，每一件產(chǎn)品均由各自領域內(nèi)兼具實力與名譽的大師領銜創(chuàng)作或者兼職，多種紀念類產(chǎn)品更是依托于當下的時事熱點由相關政府部門背書，再由業(yè)內(nèi)公認的權威公司制作發(fā)行。以“一帶一路合璽碧玉版”為例，該藏品以國家一帶一路發(fā)展戰(zhàn)略為背景制作發(fā)行，由北京工美集團有限公司技術中心出品，眾所周知，北京工美集團是全國工藝美術行業(yè)的領軍企業(yè)，由其發(fā)行的產(chǎn)品在經(jīng)年之后拍賣價格可高于購買價格數(shù)十倍；產(chǎn)品總設計師為國家有關部門認定的一級工藝美術大師郭鳴，眾多國寶級的產(chǎn)品均出自他手；該藏品的創(chuàng)作團隊中還有國家級玉雕大師孟慶東以及產(chǎn)品設計大師馮延明和馮超。上述各位大師單獨創(chuàng)作一件產(chǎn)品的價格尚且高達上萬元，聯(lián)袂創(chuàng)作的一款產(chǎn)品反而毫無收藏價值了嗎？中金公司銷售的每一件藏品，均附有收藏證書（一物一碼）、監(jiān)制證書、合格證書、防偽證書，用以證明藏品的來源和真實性，保證藏品品質。公訴機關完全認可這些證書的真實性，卻在指控時獨獨否認藏品的價值，這就意味著公訴機關否認了上游企業(yè)乃至授權發(fā)行藏品的政府部門的權威性，同時也意味著18位匿名專家在制作價格認證結論書時完全沒有將作品的創(chuàng)作背景、時代意義及無形價值考慮在內(nèi)，簡單粗暴的妄下結論。
3、退一步講，即便是公訴機關不認可上游廠商乃至政府的權威，無視其背書。但中金公司作為產(chǎn)品流通過程中的一個銷售平臺，其只負責銷售的環(huán)節(jié)。仍以“一帶一路合璽碧玉版”為例，中金公司從其上游廠商購買該產(chǎn)品的價格為4800元，上游廠商在合同中明確約定了市場指導價格為15800元，即中金公司若低于此價格出售將面臨違約的風險。根據(jù)在案有據(jù)可查的證據(jù)計算，單單是中金公司從上游廠商進貨的花費至少高達4931240元，除此之外，中金公司為了銷售產(chǎn)品所需的宣傳費、人力成本等等花費均還沒計算在內(nèi)，而依據(jù)第三份價格認定結論書，涉案所有藏品的價格僅為1180103元。也就意味著，如果以這樣的鑒定價格為基準的話，本案中被騙金額最大的受害者恰恰是中金公司自己，它實打實地單從進貨成本算就被廠家及作者“詐騙”了近380萬元，繁昌公安及檢察院應該幫中金公司維權，而不是起訴中金公司才對。中金公司作為中間環(huán)節(jié)的銷售商，其需要保證的是自己從上游廠商購買的產(chǎn)品保真以及嚴格按照合同約定銷售給下游買家。在上游廠商出具了真實的收藏票、監(jiān)制證書、發(fā)行證書的前提下，在多位工藝美術大師當面向謝留卿承諾中金公司銷售的產(chǎn)品均為自己創(chuàng)作的情況下，謝留卿有什么理由認為藏品價值低廉？作為公司員工的一個小職員又有什么理由去質疑藏品的價值？事實上，有上述各位大師以及發(fā)行制作團隊的擔保，產(chǎn)品價值高低已見分曉，絕不是價格認證結論書所鑒定出的那些不客觀、荒謬的數(shù)字。
4、公訴機關一直稱藏品的價格不是由廠商及作品作者本人說了算的，藏品的價格應當由第三方去鑒定。這樣的論斷充分顯示出公訴機關對收藏品行業(yè)的不了解，對市場經(jīng)濟的不敏感。在市場經(jīng)濟下，交易買賣自由，我國民法明文規(guī)定只要交易雙方在不損害國家及集體利益的情況下，達成合意，即可訂立合同。言外之意就是買賣過程中，定價的自主權完全在作者及銷售商手中，至于消費者是否選擇購買，市場是否買賬，完全交由其自主決定。本案并非指控的強迫交易罪，公訴機關以這樣的理由去指控中金公司及其內(nèi)部員工構成詐騙罪實在毫無道理。并且在辯護人一再申請下，經(jīng)合議庭同意，出庭的有專門知識的人原中國國家博物館副館長馬英民及景德鎮(zhèn)陶瓷館副館長徐桃生均表示，在其行業(yè)領域內(nèi)，作者當然地享有定價權，且收藏品的價值絕對不能形而上學的以一紙鑒定決定，對其價值做出評判時除了要考慮成本因素，還要考慮到作者本身的知名程度，產(chǎn)品本身承載的時代意義等等因素。
5、退一萬步講，假使中金公司確實把真實的產(chǎn)品以較高的價格出售，就構成詐騙了嗎？就算你鑒定的價格22800元沒問題，那中金公司賣39800就構成犯罪？如果構成犯罪，那價格高過鑒定價多少算犯罪多少算違法多少算正常？為了避免犯罪，任何商家銷售之前是不是都要找蕪湖市價格認證中心先鑒定個價格出來？如果不構成犯罪，那你公訴機關起訴書是不是至少應該把這些鑒定價格比較高的涉案物品扣減掉？這樣的指控邏輯是完全拋棄罪刑法定原則，完全拋棄詐騙罪犯罪構成的表現(xiàn)。如果公權力可以這樣肆意妄為，各行各業(yè)都將難逃一劫。舉例而言：茅臺酒的成本幾乎未發(fā)生改變，但近些年來其價格一路飆升，這難道是詐騙嗎？奢侈品的成本也未見得多么高，但其售價隨著市場的追捧水漲船高，這難道是詐騙嗎？很顯然，公訴機關的指控邏輯是一貫站不住腳的。
（二）吳某及客服一部員工未使用虛假手段進行銷售
公訴機關先入為主的進行有罪推定，在樹立了中金公司及其內(nèi)部員工構成詐騙罪的觀念后將公司各項制度、員工各種行為進行變相解讀，試圖羅織其構成犯罪的假象，但僅僅是憑借常識常理，就能否定公訴機關的指控：
1、在北京設立總部，員工使用北京手機號，未虛構事實，隱瞞真相，也不會使被害人產(chǎn)生錯誤認識。
根據(jù)工商登記信息，中金公司注冊地確在北京，并且在北京有東方國寶藝術館，不能僅以大部分員工在河南工作就否定公司注冊地在北京的事實。北京作為中國的首都，其文化底蘊和營商環(huán)境在國內(nèi)首屈一指，其藝術品行業(yè)資源也是最為豐富的，因而客服一部多名話務員供述稱：是中金公司要求不能說自己在河南，公司是北京公司。目的是為了顯得公司高大上，使客戶更加信任，并無不妥。鑒于中金公司注冊地本就在北京，自稱是中金公司本是實事求是，其次，基于客觀現(xiàn)實，一家企業(yè)出于對經(jīng)營的考量，規(guī)避可能會有損企業(yè)聲譽的行為無可厚非，其所有的營銷行為最終必然是希望贏得客戶的信任從而將產(chǎn)品賣出，不會有任何一家企業(yè)明知某些事實對自己經(jīng)營不利，還極力的對外宣傳。但其目的并非是欺騙客戶，哪怕將此行為認定為虛假宣傳，都與詐騙有著天壤之別，民事欺詐和刑事詐騙之間的界限應當被厘清。對此問題的認知還可加入被害人信條學的考量，即假使被害人對公司在河南進行經(jīng)營是知情的，是否就必然不會購買藏品？顯然，收藏者購買藏品考慮的核心是藏品本身的真?zhèn)螁栴}。如果公訴人的這一指控邏輯成立，那央企長江三峽集團總部不設在三峽，不在宜昌不在重慶，卻非要設立在北京海淀區(qū)，是不是也是為了詐騙？國內(nèi)知名企業(yè)、從湖南長沙起家的三一集團，2012年決定將總部遷往北京，也是為了準備實施詐騙嗎？其實，就像京東的話務中心在宿遷，滴滴公司將客服呼叫服務外包，新浪微博的內(nèi)容審核部門設在天津一樣，隨著我國市場經(jīng)濟越來越成熟，市場壁壘日漸消除，企業(yè)在全國甚至全球范圍內(nèi)尋求資源最優(yōu)化配置，都是明智之舉，以有罪推定的偏見看待這些經(jīng)營舉措，是十分錯誤的。
2、少數(shù)員工使用化名，不屬于詐騙罪構成要件中的虛構事實，隱瞞真相，不會令客戶對藏品本身產(chǎn)生錯誤認識。
從客服一部各個被告人供述中可知，使用化名并未是公司強制要求的，在案63名被告人，有的人使用了化名，有的人沒有使用化名，例如客服一部的溫冰自始至終就用的自己的真實名字。依照公訴機關的邏輯，起藝名的目的是為了逃避客戶的追責，那么銷售人員理應起一些與自己真實姓名相差甚遠的藝名，唯有此才能達到隱匿自身的效果。但黃寧寧的藝名為“黃小寧”或者“小寧”，方婷婷的藝名為“方婷”，薄小寒的化名是“小寒”，吳某多份筆錄稱：只是覺得自己名字的字不好看，就改了叫“吳嬌紅”。諸如此類的化名根本不可能起到掩人耳目的作用，事實上客服叫張三或是李四，并不會、也不可能影響客戶最終是否決定購買藏品。假使話務員在銷售過程中，使用了虛假名字，一旦銷售出藏品即拉黑客戶，致使客戶無法找到，這是有可能構成詐騙的。但反觀本案，各個話務員都極力的維系與客戶之間的關系，力求形成長久、持續(xù)性的服務關系，許多客戶都前后多次在中金公司購買藏品，即便是聲稱自己被騙的受害人陳先進，其聯(lián)系公司退貨時，被告人趙曉楠已經(jīng)離職，但其仍能正常聯(lián)系到公司，公司也安排其他員工和他對接，處理退貨事宜。被害人肖湘生等，也存在同樣情況。因此使用化名根本不可能構成詐騙。
顯而易見，與客戶產(chǎn)生合同關系的不是這些客服個人，而是中金公司。中金公司以真實注冊信息與客戶訂立買賣協(xié)議，提供完整的售前、驗貨、送貨及售后服務，確?？蛻衾娴玫奖Ｕ?，客戶糾紛有各種途徑處理，那么具體的客服人員是誰叫什么都是無所謂的，也是客戶本身并不在意的。我們生活中涉及到的銀行、保險、通訊、航空、水電煤氣等服務行業(yè)，很多客服人員在提供服務時僅僅以工號表明身份，但消費者并以為意，甚至連對方工號都不去記，因為這不影響其購買產(chǎn)品及接受服務。而類似使用化名、“花名”、綽號之類的做法，在網(wǎng)購領域更加普遍。網(wǎng)約車、外賣等互聯(lián)網(wǎng)相關行業(yè)為了維護員工及客戶雙方的隱私及安全，甚至采用虛擬號等技術手段確保一線員工與消費者相互不知道對方真實身份。本案辦案機關卻還拿所謂被告人使用“化名”作為指控的理由，真是荒唐可笑。
3、在案證據(jù)不能證明客服一部員工有使用不誠信的銷售方法，即公訴機關認為的“話術”。
公訴人當庭既已經(jīng)認可“話術”是個中性詞，也就意味著即便客服一部的某一個員工真的在某一次銷售中使用過話術，也不能將此與詐騙罪等同，不能據(jù)此認為該員工的每一次銷售都構成詐騙罪，更不能據(jù)此認為整個中金公司的員工都構成詐騙罪。更何況，經(jīng)辯護人詳細查閱客服一部的被告人供述及對應的被害人陳述，除黃寧寧提到過自己與他人使用過“打配合”的手法銷售過一次產(chǎn)品之外，沒有任何一個被告人能夠說出自己使用了何種違規(guī)違法的銷售行為，更令人欣慰的是，針對每一筆的銷售，沒有任何一名被害人在筆錄中說出自己是因為某位銷售人員使用了話術而上當購買了藏品。
事實上，客服一部的銷售人員只是在銷售過程中稱：“藏品有很高的收藏價值和升值空間”，或是客觀的介紹產(chǎn)品的發(fā)行背景和作者的名氣，以此印證前者，被害人也都是基于此才選擇購買藏品。那么銷售人員講藏品的收藏價值高，升值空間大有違客觀事實嗎？顯然根據(jù)上述對藏品制作者和發(fā)行團隊的介紹，藏品在未來確實有升值的可能性。而是否具有收藏價值，完全是因人而異，依賴于收藏者的主觀判斷，就如同被害人肖林艷在筆錄中談到：雖然后來意識到這些東西可能沒有那么高的升值空間，但是我認為制作的還是很精美的。也就不在意了。
偵查機關明明調取了質檢部對客戶進行回訪的錄音，完全可以查明客服在銷售過程中是嚴格依照公司的“五不準”規(guī)定進行銷售，客戶也沒有反應銷售人員有為其承諾拍賣等行為，更沒有人聲稱自己覺得藏品是假的，感覺自己被騙。公訴機關為何對真實有利的證據(jù)視而不見，選擇性的進行指控呢？
4、即便是個別員工在個別銷售中存在夸大宣傳，乃至虛假宣傳，都不應以詐騙罪認定。
若要構成詐騙罪，本案的指控核心應當是藏品為假。但上文已述，藏品全部為真且公訴機關予以認可，縱使客服一部有黃寧寧稱自己使用了“打配合”的銷售方法，就可以認定為詐騙罪嗎？所謂的“打配合”，無非是利用消費者逐利的心理，一定程序上抬高了藏品的價值，讓消費者認為藏品可以拍賣出很高的價格。姑且不論藏品確實已經(jīng)真實的在拍賣行拍出了很高的價格這一事實，即便認為此行為屬于虛假宣傳，通過民事方式辦理退貨即可，甚至從行政規(guī)范上來講，當企業(yè)涉嫌虛假宣傳的時候，通過行政手段進行規(guī)制也未嘗不可，徑直進行刑事追訴有違刑法的謙抑性，實無必要。再者，公訴機關的指控邏輯明顯是打包式的，不僅僅體現(xiàn)在其舉證時，更體現(xiàn)在證據(jù)和事實的認定上，公訴機關僅以中金公司可能存在個別員工在某一次的銷售中使用過所謂的“話術”，就囫圇地認為整個中金公司都構成了詐騙。但是經(jīng)過九天的庭審，經(jīng)過辯護人對涉案藏品一筆一筆的核實，僅客服一部涉案員工而言，其均是正常銷售，中金公司也完全不能承擔這樣莫須有的指控。
在這一點上，還有一個核心問題需要公訴機關及合議庭考慮，那就是在確認了中金公司依據(jù)了正常市場價格銷售產(chǎn)品的情況下，即便真有夸大產(chǎn)品價值的銷售行為存在，能認定構成詐騙嗎？比如甲宣稱一個“貓食盆”是古董，吸引乙進行了購買，但甲仍然只是以一個普通貓食盆而非古董的價格賣給乙，即便乙受到了誤導，但能認定這是詐騙嗎？如果認定詐騙，乙方被騙的損失是多少呢？本案中，控方價格鑒定完全無法采信，證據(jù)證明中金公司的售價符合市場正常行情，與上游廠家指導價一致，與同類市場售價吻合，哪里還有什么詐騙可言。
二、吳某及客服一部員工沒有非法占有被害人財物的目的
（一）吳某及客服一部員工主觀上沒有銷售虛假產(chǎn)品的故意
若要認定行為人構成詐騙罪，需要求其主觀上有非法占有被害人財產(chǎn)的故意，并且需要明知自己所銷售的產(chǎn)品為假。姑且不論本案中全部涉案藏品均為真，即便是中金公司因為疏忽大意確實購買到上游廠商提供的虛假產(chǎn)品，但客服一部的銷售人員因接觸不到藏品實物，缺乏收藏品的品鑒能力，無法辨識真假，加之其在展會上見過大師本人，更有大師親口說產(chǎn)品都是出于自己之手的視頻，客服人員有什么理由懷疑藏品是假的？根據(jù)在案被告人的供述，在接受訊問之初，所有被告人都認為公司銷售的藏品為真，從未懷疑過。正如上文所述，在偵查人員告知她們公司藏品已經(jīng)都被鑒定為假貨時，她們才誤以為自己真的銷售了虛假的產(chǎn)品。因此，吳某及客服一部員工因缺乏主觀要件也不可能構成詐騙罪。
（二）中金公司有完整的退換貨機制，證明其沒有非法占有的目的
中金公司的退貨機制可謂非常寬松，以本案的報案人陳先進為例，其向公司反映要求退貨，理由也并不是如今指控的那樣，認為藏品為假或是沒有收藏價值與升值空間，而僅僅是因為其生活困難，想要將貨物退回變現(xiàn)。經(jīng)中金公司員工與其進行交涉后，認為其符合公司退換貨物的要求，便本著打消客戶疑慮，幫助客戶解決問題，誠實互信的原則先行退款給陳先進10萬元，可陳先進并未依照約定將藏品退回，而是轉身走向了公安局的大門，報案稱中金公司詐騙了他。究竟是誰詐騙了誰？實施詐騙的人反而遭受了10萬塊的損失？此外，根據(jù)庭審中查明的事實，中金公司不但給陳先進退貨，還給肖湘生、任福平等人退貨。自2013年至2017年3月，中金公司退貨金額達2000余萬元。自2017年4月至7月28日案發(fā)，退貨金額達900 余萬元。2017年4月以來，退貨金額比較多，和偵查機關、公訴機關多次提到的路金橋案確實有關。因為該案，許多收藏者認為其購買的藏品假的，遂要求退貨。但在案證據(jù)已經(jīng)證明，本案被告人銷售的藏品，都是真的。即使如此，被告人謝留卿還是安排員工，為提出要求的客戶辦理了退貨、退款。這就決定了中金公司以及各被告人完全不具備非法占有對方財物的主觀目的。在公司尚且不構成犯罪的情況下，又有什么證據(jù)證明吳某及客服一部的員工有非法占有被害人財物的目的從而構成詐騙罪呢？
（三）中金公司制定防止違規(guī)銷售的制度，吳某嚴格落實執(zhí)行，證明其沒有詐騙的故意
中金公司禁止員工違規(guī)銷售的制度早已存在，只是在“路金橋”事件發(fā)生后才將其張貼出來，設立質檢部查處違規(guī)銷售行為的時間也早于“路金橋”事件，公訴機關認為上述行為作用不大、均是在粉飾犯罪。以此邏輯，縱觀銀行、通訊公司甚至檢察院，都有類似的行為。難道都構成詐騙罪？銀行和通訊公司同樣會為了防止客服對客戶態(tài)度惡劣對通話進行錄音并進行抽查，依舊會出現(xiàn)客服對客戶冷言冷語的現(xiàn)象；檢察院系統(tǒng)為了防止司法人員執(zhí)法不公自行制定了錯案責任追究制度，依舊存在著不少辦錯案的現(xiàn)象，沒有幾個冤假錯案是檢察機關自查自糾解決的，但我們不能說檢察機關的制度設計是裝樣子甚至是為了掩蓋自己辦錯案的；地方貪官落馬后，相應地方及部門不都是立刻召開會議，吸取教訓，劃清界限，拒腐防變，難道公訴人也要說這些領導們實際上都是為了掩飾自己腐敗犯罪才裝樣子的嗎？
反之，中金公司為了規(guī)范自身經(jīng)營，一直對有違規(guī)銷售行為的員工進行相應的處罰，小到批評，大到罰款，吳某作為客服一部的總監(jiān)，在其任職的6個月期間也一直按照公司的制度要求下屬規(guī)范銷售，在案沒有任何證據(jù)能夠證明吳某教唆或是縱容下屬去欺騙客戶，因此不能證明其有詐騙的故意。從中金公司層面來看，為了防止出現(xiàn)違規(guī)銷售已經(jīng)采取了足夠多的措施并加以落實，即便真有個別員工出現(xiàn)違規(guī)，也完全沒有理由以偏概全，認定公司主動實施違規(guī)銷售，更沒有任何理由將公司不分青紅皂白認定為以詐騙為目的的詐騙集團。同樣，如果這樣的邏輯成立，我們可以去查一查銀行、保險、證券公司，員工違規(guī)銷售的幾乎無一幸免，公司和中金一樣的制度防控，是不是都應當作為詐騙集團予以“剿滅”？
三、被害人沒有產(chǎn)生錯誤認識，更沒有遭受損失
（一）被害人沒有、也不可能產(chǎn)生錯誤認識
1、多名被害人都是資深收藏愛好者，具有一定的鑒別能力，如鄭清輝、王遠飛、陳送多、李長文、黃中成、霍久亮等，都明確說自己喜歡購買收藏品。被告人張亭亭當庭供述，被害人歐魯山曾主動給其發(fā)過多次自己在其他公司購買的藏品，并且向其介紹產(chǎn)品的價值。辯護人當庭出示的被害人魏斌的微信朋友圈的證據(jù)，也表明其在本案案發(fā)前甚至案發(fā)后仍持續(xù)進行藝術品的購買收藏。根據(jù)多名被告人供述，中金公司積累客戶池的方式是通過電視、網(wǎng)絡發(fā)布廣告對藏品進行宣傳，客戶有意向時會致電詢問，事后由客服部員工致電推銷藏品。雙方所接觸的信息并非是不對等的，被害人在有鑒別能力的情況下自然能夠篩選自己所需要的信息，不致產(chǎn)生錯誤認識。事實上，被害人如今的“錯誤認識”已經(jīng)不復存在，本案所有的被害人除陳先進外，均未報案稱自己被詐騙，其“錯誤認識”完全來源于偵查機關告知他們涉案藏品是假的這一行為，并非是客服一部員工所致。
2、配送付款時有明顯的風險提示，快遞員在配送時都會附有藏品的收藏票，上面明確印制風險告知，配送員還會提示客戶看完風險告知后再簽收，謝留卿當庭也宣讀了風險告知的內(nèi)容，基本同“五不準”規(guī)定類似，假使客戶在此前可能因為某些員工的違規(guī)銷售行為產(chǎn)生過錯誤認識，但當其看到風險提示后也應當有所警覺，最終是不會產(chǎn)生錯誤認識并遭受損失的。從中金公司與客戶的買賣協(xié)議的角度看，收藏票上的風險告知構成協(xié)議條款的一部分，是具有合同效力的?？蛻粼谑詹仄鄙虾炞执_認之后，再聲稱自己被員工所謂的承諾欺騙，是沒有任何道理，也得不到法律支持的。退一步講，即便是收到藏品后認為藏品的品質不佳，也可以進行退貨，中金公司的客服電話至今都能接通，完全不存在公訴機關指控的無法辦理退貨的情況。
3、被害人口口聲聲說自己被騙了，但是很多被告人包括陳先進本人在內(nèi)都是親自參加了中金公司舉辦的展會，親眼見到了藏品的制作大師，與其合影留念后現(xiàn)場購買了藏品。如上文所述，中金公司只是作為藏品生產(chǎn)流通整個環(huán)節(jié)中的一個銷售平臺，其真實地向上游供貨商支付了購買藏品的價款，依照合同約定的市場指導價格原封不動的將產(chǎn)品賣給下游收藏者，如果被害人認為自己被詐騙，那么在現(xiàn)場購買藏品的被害人的錯誤認識完全是大師引起的，中金公司也將成為受害者。
（二）被害人沒有遭受損失
公訴機關既已認可本案涉案藏品為真，那么其是否具有收藏價值因人而異，是否具有升值空間也并非是短時間內(nèi)可以證實的。從辯護人提供的案發(fā)后在市場上購買同款產(chǎn)品的證據(jù)顯示，涉案藏品在市場上至少是保值的，有部分玉璽類產(chǎn)品已經(jīng)升值數(shù)萬元。同時，在案證據(jù)也充分證明部分被害人認可其購買的藏品，不但沒有損失，還賺了錢。比如被害人周喜良明確拒絕將藏品交給偵查機關，原因是其從中金公司購買的藏品已經(jīng)送至世界各地的拍賣行參與競拍，如果拿回來會影響拍賣。
之所以出現(xiàn)這種怪誕局面，正是因為偵查機關和公訴機關都忽視了一個客觀現(xiàn)實，即在藝術品收藏界，一個藏品的價值高低、美丑好壞、是否具有升值空間都依賴于市場自發(fā)決定，絕不是一紙價格認證可以評判的。對于藝術品而言，從古至今都沒有一個客觀的衡量標準，也不可能有一套科學的計量方式。收藏品行業(yè)的特殊性決定了對其進行規(guī)制的最好方式就是在市場經(jīng)濟條件下令其自由發(fā)生，輔之以適當且必要的民事和行政規(guī)范即可，試圖以刑事手段強行干預，不僅不會使其更加規(guī)范，反而只會阻遏其發(fā)展。
辯護人需要特別說明的是，根據(jù)起訴書的指控，吳某作為本案的第五被告人，其本人從未違規(guī)銷售過任何一件藏品，之所以對其進行指控，完全是因其自2017年元旦至案發(fā)時擔任了僅僅6個月的客服一部總監(jiān)。公訴機關將中金公司定性為犯罪集團，在對各個被告人進行指控時邏輯混亂，有些人依據(jù)職位高低承擔刑事責任，有些人依據(jù)工作內(nèi)容承擔刑事責任，導致起訴書中出現(xiàn)了非常矛盾的現(xiàn)象，即對銷售藏品數(shù)量非常多的客服人員所指控的數(shù)額卻遠遠低于任何藏品都沒銷售的總監(jiān)，對單純負責送貨的配送部人員指控數(shù)額竟然為涉案全部金額。之所以出現(xiàn)這種荒誕現(xiàn)象的原因就在于公訴機關指控中金公司構成犯罪集團的前提條件就是錯誤的，全案的指控中，沒有一份證據(jù)用以證明中金公司內(nèi)部的員工有著共同的詐騙故意，在內(nèi)部形成了以詐騙為目的自上而下的組織結構。因此僅以吳某擔任了客服一部的總監(jiān)就指控其對客服一部所有銷售行為負責顯然是忽視了客觀事實，如此形而上學的指控邏輯顯然是有違公正的。
其次即便是依照公訴機關的指控邏輯，稱中金公司內(nèi)部員工存在使用“打配合”、“冒充拍賣行”等違規(guī)銷售行為，但當吳某擔任客服一部總監(jiān)時公司已經(jīng)明確出臺了“五不準”的規(guī)定，吳某本人嚴格依照公司規(guī)定規(guī)范自身及其下屬行為，不存在教唆或者縱容下屬使用所謂的違規(guī)銷售行為，其對此也并不明知，更不應對此承擔刑事責任。公訴機關也沒有任何證據(jù)證明客服一部的哪個員工在哪一次銷售過程中實施的哪種違法手段是被告人吳某明知的。強行讓吳某承擔責任，毫無道理。
綜上，本案程序嚴重違法，證據(jù)不確實、不充分，經(jīng)庭審查明的事實也只能指向全案無罪的方向。前期，偵查機關和公訴機關違法偵查、審查起訴的行為完全沒有考慮到此舉會招致什么樣的惡劣影響。如果強行將本案被告人定罪，那么由于中金公司上游的企業(yè)北京工美集團、北京華信國玉文化發(fā)展有限公司，甚至中國奧委會市場開發(fā)委員會等政府部門的授權，其都要承擔相應的刑事責任，如果強行將本案被告人定罪，那么市場經(jīng)濟下的房地產(chǎn)銷售、服裝銷售、各類珠寶首飾奢侈品銷售行業(yè)都將因使用行業(yè)慣用的“話術”以及高昂售價而面臨被刑事追訴的風險。
當下，中央大力號召保護民營企業(yè)和民營企業(yè)家，中金公司作為藝術品收藏行業(yè)內(nèi)的翹楚，竟然涉嫌刑事犯罪，已經(jīng)在社會特別是行業(yè)內(nèi)引起極大的關注，吳某及客服一部的員工作為中金公司的成員，也已經(jīng)被羈押了近900天，本案經(jīng)過兩次開庭審理，前后共16天，相信案件的事實均已經(jīng)非常明了，本案明顯無罪。
鑒于以上論述，合議庭在做出最終判決時應當慎之又慎，充分考慮本案的無罪證據(jù)以及案件結果給相關領域樹立的指引性影響，依法判處吳某無罪，依法判處全案無罪。
此致
繁昌縣人民法院
辯護人：北京澤博律師事務所
王興律師
2020年1月13日
