作者：黃燕
一、裁判要旨
行為人對(duì)主管招標(biāo)事項(xiàng)的人行賄，又串通其他單位串通投標(biāo)報(bào)價(jià)、圍標(biāo)，兩行為雖有一定的牽連關(guān)系，但行賄不是串通投標(biāo)罪犯罪構(gòu)成中的必要手段，能得到受賄人的關(guān)照而得以串通投標(biāo)也不是行賄后的必然結(jié)果。行賄行為和為謀取不正當(dāng)利益的行為，侵犯了兩個(gè)犯罪客體，單獨(dú)適用行賄罪或串通投標(biāo)罪均不能對(duì)行為人的行為進(jìn)行充分評(píng)價(jià)，故不能作為牽連犯適用從一重罪處罰，而應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
二、案情
被告人劉某某，原系湖南省建筑工程集團(tuán)總公司路橋工程有限公司聘任副總經(jīng)理。2008年至2012年5月，劉某某為謀取不正當(dāng)利益，違規(guī)借用相關(guān)承建單位的資質(zhì)，采取串通其他公司投標(biāo)、圍標(biāo)的非法手段，同時(shí)借助湖南省交通運(yùn)輸廳原副廳長(zhǎng)陳明憲、郴寧高速公路籌備組長(zhǎng)、洞新高速公路建設(shè)開發(fā)有限公司總經(jīng)理吳六徠在中標(biāo)過程中的關(guān)照，先后承接了汝城—郴州高速、郴州—寧遠(yuǎn)高速、洞口—新寧高速中一些合同段的建設(shè)工程，業(yè)務(wù)總額共計(jì)人民幣10億余元。劉某某在獲得上述工程業(yè)務(wù)的過程中，為了得到和感謝陳明憲的推薦和打招呼，先后送給陳明憲15萬(wàn)元人民幣及1萬(wàn)美元（折合人民幣6.7萬(wàn)元）；為得到和感謝吳六徠在高速公路招標(biāo)中的關(guān)照，先后六次共送給吳六徠人民幣53萬(wàn)元及歐元4萬(wàn)元（折合人民幣41.8萬(wàn)元）。
三、裁判
湖南省岳陽(yáng)市岳陽(yáng)樓區(qū)人民法院于2014年10月20日作出（2013）樓刑二初字第117號(hào)刑事判決，以行賄罪判處被告人劉某某有期徒刑五年。
一審宣判后，岳陽(yáng)市岳陽(yáng)樓區(qū)人民檢察院提出抗訴稱，一審判決認(rèn)定被告人劉某某的行賄犯罪行為與串通投標(biāo)犯罪行為之間存在牽連關(guān)系，僅以行賄罪對(duì)劉某某定罪科刑，定性錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，量刑畸輕。
劉某某不服，以不是個(gè)人行賄是單位行賄等理由提出上訴。
湖南省岳陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2015年5月5日作出（2015）岳中刑二終字第14號(hào)刑事判決，予以改判。
湖南省岳陽(yáng)市中級(jí)人民法院認(rèn)為，上訴人劉某某在高速公路招投標(biāo)過程中，為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員財(cái)物，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成行賄罪；劉某某在招投標(biāo)活動(dòng)中，違規(guī)借用相關(guān)單位的建設(shè)資質(zhì)，采取內(nèi)部承包或聯(lián)營(yíng)的形式，但實(shí)為獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的非法經(jīng)營(yíng)模式承接工程，且在招投標(biāo)過程中自行決定并使用自有資金向相關(guān)負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)、管理職責(zé)的國(guó)家工作人員行賄，故應(yīng)認(rèn)定為劉某某個(gè)人行賄。劉某某向陳明憲、吳六徠行賄，是為了利用招標(biāo)單位領(lǐng)導(dǎo)、管理者的職權(quán)，排擠對(duì)手，達(dá)到串通投標(biāo)，最后實(shí)現(xiàn)中標(biāo)獲利的目的。其中，中標(biāo)獲利是目的行為，行賄和串通投標(biāo)都是手段行為，不構(gòu)成原因與結(jié)果行為或手段與目的行為的牽連關(guān)系。同時(shí)，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第6條規(guī)定，行賄人謀取不正當(dāng)利益的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)與行賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十九條第一款，第三百九十條，第二百二十三條、第六十七條第三款、第六十九條，第六十四條以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第七十四條、第二百二十五條第一款（一）項(xiàng)、（二）項(xiàng)之規(guī)定，改判如下：劉某某犯行賄罪，判處有期徒刑五年；犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金二十萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金二十萬(wàn)元。
四、評(píng)析
工程項(xiàng)目投標(biāo)過程中競(jìng)標(biāo)人實(shí)施行賄和串通投標(biāo)行為的案件很多，但對(duì)這類案件的處理實(shí)踐并不統(tǒng)一，分歧點(diǎn)在于對(duì)投標(biāo)人在工程項(xiàng)目投標(biāo)過程中行賄和串通投標(biāo)行為的罪數(shù)認(rèn)定和處罰，本案就是一例。
我們認(rèn)為，對(duì)于數(shù)個(gè)有牽連關(guān)系的行為如何定罪及適用刑罰，應(yīng)該遵循刑法的兩個(gè)基本的原則：一是罪刑法定原則，一是罪刑相適應(yīng)原則，根據(jù)這兩個(gè)原則，再結(jié)合對(duì)牽連關(guān)系的種類進(jìn)行分析判斷，對(duì)實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的有牽連關(guān)系的數(shù)行為的定罪處罰可以按以下思路處理：
第一，行為人實(shí)施的數(shù)行為在表面上符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，但是最終能夠?yàn)橐粋€(gè)犯罪構(gòu)成要件所能包含的，應(yīng)按照從一重處斷原則給予處罰。典型的例子就是我國(guó)刑法第三百九十九條的情況。該條規(guī)定了徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪，枉法仲裁罪。該條第四款規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，有前三款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第二，行為人實(shí)施的前行為或后行為在形式上雖不能為主行為罪名規(guī)定的構(gòu)成要件所包含，但前后行為與主行為在客觀上存在一定的邏輯性或連續(xù)性，且為行為人主觀所認(rèn)識(shí)，侵犯的客體具有同一性，侵犯的法益沒有超出主行為所侵犯的法益范圍，主行為的罪質(zhì)、危害、法定刑罰明顯重于前后行為。在這種情況下，僅按主行為的罪名和刑罰從重處理就能對(duì)數(shù)個(gè)行為做出全面的評(píng)價(jià)，無須數(shù)罪并罰。如非法侵入他人住宅實(shí)施盜竊或強(qiáng)奸，法律規(guī)定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保護(hù)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，適用盜竊罪或強(qiáng)奸罪足以將非法侵入他人住宅的前行為的否定評(píng)價(jià)予以包含。
第三，對(duì)行為人實(shí)施的數(shù)行為超出了一個(gè)罪名規(guī)定構(gòu)成要件，侵害了兩個(gè)不同種類性質(zhì)的法益，兩個(gè)法益之間不存在包含關(guān)系，必須適用兩個(gè)法條才能充分評(píng)價(jià)行為人實(shí)行的行為的，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。這種情況在實(shí)踐中最容易產(chǎn)生分歧。在形式上看，行為人實(shí)施的數(shù)行為之間的確存在牽連關(guān)系，因此多數(shù)人主張從一重處罰。但是，拋開牽連關(guān)系，這種數(shù)行為在形式上觸犯數(shù)個(gè)法條，實(shí)質(zhì)上侵犯了數(shù)個(gè)法益，法條之間、法益之間均沒有包容關(guān)系，無論適用哪一個(gè)法條，都無法對(duì)數(shù)行為進(jìn)行全面充分的評(píng)價(jià)，因此必須按數(shù)罪并罰處理。如第一百五十七條規(guī)定的以暴力、威脅方法抗拒緝私的，走私與暴力行為看似有牽連，實(shí)質(zhì)上兩行為是完全獨(dú)立的，走私行為侵犯的法益是海關(guān)監(jiān)管制度，暴力、威脅方法抗拒緝私行為侵犯的是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常公務(wù)管理活動(dòng)，兩罪在構(gòu)成要件和法益上沒有交集，無論適用第一百五十七條還是適用第二百七十九條都是對(duì)另一種犯罪行為的放縱，沒有充分評(píng)價(jià)兩種行為，故應(yīng)該數(shù)罪并罰。
具體到本案，被告人向主管招標(biāo)事項(xiàng)的人行賄，同時(shí)，他在招投標(biāo)過程中，又串通其他單位串通投標(biāo)報(bào)價(jià)、圍標(biāo)，最終在多項(xiàng)招投標(biāo)中中標(biāo)。被告人行賄的直接目的是在投標(biāo)中獲得關(guān)照，串通其他單位投標(biāo)、圍標(biāo)也是為了中標(biāo)，兩行為都是為了能夠中標(biāo)獲取非法利益，的確存在牽連關(guān)系。但是仔細(xì)分析，行賄不是串通投標(biāo)罪犯罪構(gòu)成中的必要手段，能得到受賄人的關(guān)照而得以串通投標(biāo)也不是行賄后的必然結(jié)果，雖然將為了串通投標(biāo)視為行賄罪構(gòu)成要件中的為謀取不正當(dāng)利益，但這僅僅是主觀要件，并不必然外化為客觀行為。而本案被告人還將其外化為串通其他單位投標(biāo)、圍標(biāo)且構(gòu)成犯罪，行賄人實(shí)施了兩個(gè)行為，一個(gè)是行賄行為本身，一個(gè)是為謀取不正當(dāng)利益的客觀行為，侵犯了兩個(gè)犯罪客體，單獨(dú)適用行賄罪或串通投標(biāo)罪不能對(duì)行為人的行為進(jìn)行完全評(píng)價(jià)，罰不當(dāng)罪，故應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。這應(yīng)該也是“兩高”《解釋》第六條規(guī)定“行賄人謀取不正當(dāng)利益的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)與行賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰”的理由。因此，我們認(rèn)為二審法院的判決是正確的。
當(dāng)然，如果行為人為了串通投標(biāo)而行賄，即以賄賂招標(biāo)人的手段串通投標(biāo)的，因?yàn)橹淮嬖谝粋€(gè)行為，是想象競(jìng)合犯，故可以擇一重罪處理。
在招投標(biāo)案件中，行賄和受賄是對(duì)合的，因此在受賄罪與串通投標(biāo)罪、濫用職權(quán)罪并存的情況下，如何認(rèn)定罪數(shù)和處罰也是實(shí)踐中的難點(diǎn)。按照上述處理原則，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為了與投標(biāo)人串通投標(biāo)，必然要濫用職權(quán)，濫用職權(quán)行為是串通投標(biāo)罪的客觀要件所包含的，串通投標(biāo)所侵害的國(guó)家、集體、公民的合法權(quán)益也是濫用職權(quán)罪犯罪所要保護(hù)的，因此在濫用職權(quán)行為構(gòu)罪的情況下，也不能將其和串通投標(biāo)罪數(shù)罪并罰，只需要擇一重罪處罰，否則就是重復(fù)評(píng)價(jià)。而行為人受賄后又實(shí)施串通投標(biāo)的，前后行為獨(dú)立，行為人受賄后也不必然會(huì)選擇串通投標(biāo)，在構(gòu)成要件上沒有包含性，在侵害的法益上也不具有同一性，因此應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
（編寫人：湖南省高級(jí)人民法院 黃燕）
