作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授，教育部“長(zhǎng)江學(xué)者”特聘教授，博士生導(dǎo)師。）
來源：中外刑事法前沿、原文載《法商研究（中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》，1995年第4期，本文注釋已略。
【中外刑事法前沿按】這是一篇二十多年前的文章，但是在張明楷教授眾多論文中被引率TOP1，其被引次數(shù)1054，下載量10942，歷經(jīng)二十余載，引用率依然高居榜首，可謂之歷久彌新，強(qiáng)大生命力讓我們今日再讀此文，在法定犯盛行的當(dāng)下，犯罪圈擴(kuò)張，刑事網(wǎng)密集，重新品讀刑法的謙抑性精神，不啻振聾發(fā)聵。
刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律，是其他法實(shí)施的“保障法”、“后盾法”，是保障社會(huì)的最后一道防線。刑罰是刑法適用的法律后果，其本質(zhì)是給受刑人以痛苦。刑法在運(yùn)行過程中產(chǎn)生了規(guī)范機(jī)能和社會(huì)機(jī)能，具體包括評(píng)價(jià)機(jī)能（裁判機(jī)能）、保障機(jī)能和保護(hù)機(jī)能。在傳統(tǒng)“重刑主義”社會(huì)里，刑罰的機(jī)能式擴(kuò)張的，即為了維護(hù)國家和統(tǒng)治者的利益，刑法的適用范圍越寬越好，刑罰對(duì)社會(huì)的威懾力越大越好，其帶來的直接后果就是刑法的恣意性以及刑罰的殘酷性。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著立法文明的不斷發(fā)展，司法文明的不斷進(jìn)步，刑法謙抑的問題越來越受到社會(huì)公眾的關(guān)注，引發(fā)了學(xué)者們的積極探討。早在1807年，貝卡利亞就提出了刑法的司法應(yīng)當(dāng)謙抑：“只要刑法的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果?！薄皣?yán)峻的刑罰造成了這樣一種局面：犯罪所面臨的惡果越大，也就越敢規(guī)避刑罰?！彼?，刑罰并非越重越好，在注重人權(quán)保障的今天，刑法的謙抑性無疑對(duì)刑事立法和刑事司法具有重要意義，正如法言所說：“刑罰與其嚴(yán)厲，不如緩和。”
一、謙抑性的內(nèi)涵
刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律 足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。
謙抑性原則，是由刑法在法律體系中的地位以及刑法的嚴(yán)厲性決定的。即由于刑法的制 裁措施最為嚴(yán)厲，其他法律的實(shí)施都需要刑法的保障，刑法便在法律體系中處于保障法的地位，只有當(dāng)其他法律不足以抑止違法行為時(shí)，才能適用刑法，這就決定了必須適當(dāng)控制刑法的處罰范圍。又由于刑法所規(guī)定的刑罰方法在具有積極作用的同時(shí)具有消極作用，故必須適當(dāng)控制刑法的處罰程度。
關(guān)于刑法的謙抑性日本學(xué)者平野龍一指出它有以下三個(gè)含義：“第一是刑法的補(bǔ)充性。即使是有關(guān)市民安全的事項(xiàng)，只有在其他手段如習(xí)慣的、道德的制裁即地域社會(huì)的非正式的控制或民事的規(guī)制不充分時(shí)，才能發(fā)動(dòng)刑法?！诙切谭ǖ牟煌暾浴！谌切谭ǖ膶捜菪裕蛘呖梢哉f是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰?！逼渲械牟煌暾?，是指刑法不介入公民生活的各個(gè)角落。事實(shí)上，這三點(diǎn)內(nèi)容都可以由刑法的“補(bǔ)充性”來概括。后來，平野龍一也認(rèn)為刑法的謙抑性就是補(bǔ)充性。他說：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法。可能的話，采取其他社會(huì)統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要時(shí)，才可 以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或者謙抑性。”平野龍一關(guān)于刑法謙抑性的主張，只談了一個(gè)意思：能夠采取其他手段充分抑止違法行為和保護(hù)法益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪。即他 只談了對(duì)處罰范圍的“抑制”，沒有談對(duì)處罰程度的“抑制”，這是因?yàn)槿毡拘谭ㄔ诤笠粋€(gè) 問題上不存在什么問題。結(jié)合我國的實(shí)際情況，談謙抑性，應(yīng)包括處罰范圍與處罰程度兩個(gè)方面，故筆者提出了前述謙抑性的兩點(diǎn)含義。
謙抑性的第一個(gè)含義是，根據(jù)一定規(guī)則控制處罰范圍。具備哪些條件時(shí)才能規(guī)定為犯罪、動(dòng)用刑法呢？有人說，“運(yùn)用刑法手段解決社會(huì)沖突，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：其一，危害行為 必須具備相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性。其二，作為對(duì)危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性?！话銇碚f，具有下列三種情況之一的，就說明不具備刑罰之無可避免性：（1）無效果。所謂無效果，就是對(duì)某一危害行為來說，即使規(guī)定為犯罪，并且處以刑罰，也不能達(dá)到預(yù)防與抗制之效果。（2）可代替。所謂可代替，就是指對(duì)于某一危害行為來說，即使不運(yùn)用刑罰手段，而運(yùn)用其他社會(huì)的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以預(yù)防或抗制這一危害行為。（3）太昂貴。所謂太昂貴，是指通過刑罰所得到的效益小于其 所產(chǎn)生的消極作用。”這很有道理。國外有人講的更具體。如帕克提出作為犯罪予以處罰必須具備以下條件：（1）這種行為在大多數(shù)人看來，對(duì)社會(huì)的威脅是顯著的，從社會(huì)的各重要部分來看是不能容忍的；（2）對(duì)這種行為科處刑罰符合刑罰目的；（3）對(duì)這種行為進(jìn)行控制不會(huì)導(dǎo)致禁止對(duì)社會(huì)有利的行為；（4）對(duì)這種行為能夠進(jìn)行公平的、無差別的處理；（5）對(duì)這種行為進(jìn)行刑事訴訟上的處理時(shí)，不產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)；（6）對(duì)這種行為的處理不存在代替刑罰的適當(dāng)方法。這頗有見地。
綜合理論上的各種觀點(diǎn)，我認(rèn)為，刑事立法上應(yīng)當(dāng)從行為的性質(zhì)、代替刑罰的手段、處罰規(guī)定對(duì)有利行為的影響、處罰的公正性、處罰的目的與效果等方面考慮將某種行為作為犯罪處理的必要性。具體地說，只有符合下列條件時(shí)才能規(guī)定為犯罪：
第一，不管從哪個(gè)角度來看，這種行為都是侵害或者威脅合法權(quán)益的，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而且絕大多數(shù)人不能容忍這種行為，并主張以刑法進(jìn)行規(guī)制，即具有以犯罪論處的立法要求。我國刑法第10條的但書明確指出：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。 ” 反過來理解的話，就是要求危害“大” 即嚴(yán)重才認(rèn)為是犯罪。不僅如此，刑法還將這一思想貫徹始終，刑法典以及其他特別刑法都只是將危害嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。
第二，適用其他制裁方式不足以抑止這種行為，不足以保護(hù)合法權(quán)益，即沒有其他制裁力量可以代替刑法，只有動(dòng)用刑法才能抑止這種行為、才能充分保護(hù)合法權(quán)益。當(dāng)采取其他制裁力量，如道德的、行政的、其他法律的手段足以抑止這種行為和充分保護(hù)合法權(quán)益時(shí)， 就不應(yīng)動(dòng)用刑法。例如， 我國對(duì)違反行政管理活動(dòng)的行為，一般沒有規(guī)定為犯罪，而是用行政法律來處理，這是用行政法手段代替刑法手段的表現(xiàn)。而西方國家則在行政法中設(shè)立大量的刑罰處罰規(guī)定，相比之下，我國行政法律中設(shè)立的刑罰處罰規(guī)定是極少的。
第三，運(yùn)用刑法處罰這種行為，不會(huì)導(dǎo)致禁止對(duì)社會(huì)有利的行為，不會(huì)使公民的自由受到很大限制。公民在不侵害他人自由與權(quán)利的前提下，行使自由與權(quán)利的行為，都是對(duì)社會(huì)有利的行為，否則立法者不會(huì)將它規(guī)定為公民的自由與權(quán)利。但是，有些有害行為與行使權(quán)利的行為在外表上極為相似，在這種情況下，由于刑法對(duì)犯罪的規(guī)定具有概括性的特點(diǎn)，公民通過刑法的規(guī)定會(huì)聯(lián)想到類似的行為也受到禁止，故立法者必須考慮，將這種有害行為規(guī)定為犯罪是否會(huì)禁止外表上相似的有利行為。如果得出肯定結(jié)論，則造成得不償失的局面，不符合刑法目的。例如，如果刑法禁止一切在經(jīng)濟(jì)往來中收取手續(xù)費(fèi)的行為，就會(huì)導(dǎo)致禁止合法的經(jīng)紀(jì)行為，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
第四，對(duì)這種行為在刑法上能夠進(jìn)行客觀的認(rèn)定和公平的處理。刑法適用的結(jié)果是嚴(yán)厲的制裁，這就要求對(duì)犯罪行為盡量采取客觀的記述規(guī)定，從而使司法人員能夠客觀地認(rèn)定犯罪，并能公正地處罰犯罪行為。如果對(duì)某種有害行為不可能在刑法中作客觀規(guī)定，則容易造成認(rèn)定犯罪的困難，導(dǎo)致司法人員的態(tài)意判斷，從而侵犯公民的合法權(quán)益。同樣，如果對(duì)一 種有害行為不能在刑法上公正處理，就會(huì)破壞公民的法感情，反而使刑法的權(quán)威性降低，結(jié)果不利于保護(hù)各種合法權(quán)益。
第五，運(yùn)用刑法處罰這種行為符合刑事責(zé)任的目的，即具有預(yù)防或抑止該行為的效果。有些行為雖然有害，但如果動(dòng)用刑法并不能有效地抑止這種行為，而采取其他方法反而更為有效，就不能將這種行為規(guī)定為犯罪。如關(guān)于交通方面的犯罪，我國刑法僅規(guī)定了一個(gè)交通肇事罪，而且要求“發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”。同國外相比，可以說我國刑法將交通犯罪控制在最小的必要限度內(nèi)。這是因?yàn)?，?duì)交通違章行為用刑法來抑止，并不一定能收到好效果。而整備交通道路、改善交通照明、嚴(yán)格控制發(fā)放駕駛執(zhí)照、提高駕駛?cè)藛T的技術(shù)水平、培養(yǎng)行人的交通規(guī)范意識(shí)等，則對(duì)于防止交通事故具有重要意義。
我國刑事立法落實(shí)了懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，在限定處罰范圍的意義上，已經(jīng)很好地貫徹了謙抑性的原則。故筆者不主張?jiān)谖覈矊?shí)行“非犯罪化”。在國外，在刑法處罰范圍方面實(shí)現(xiàn)謙抑性的做法，主要是“非犯罪化”。但是，有三點(diǎn)特別值得我們注意。
首先，國外刑法典規(guī)定的處罰范圍相當(dāng)廣，特別是行政刑法的處罰范圍廣，故有實(shí)行 “非犯罪化”的必要。在德國、日本、意大利等國，行政刑法規(guī)定的犯罪類型已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過 了刑法典規(guī)定的犯罪類型，造成了司法機(jī)關(guān)大量適用行政刑法的局面。此外，許多國家都在刑法典或者單行法律中規(guī)定了“輕犯罪”或者“違警罪”。例如日本的《輕犯罪法》規(guī)定，下列行為都是犯罪：沒有生活來源，但有勞動(dòng)能力而沒有就業(yè)的意圖，并且沒有一定住所的人四處流浪的；在公共場(chǎng)所對(duì)多數(shù)人以明顯粗野或亂暴的言行進(jìn)行打擾，或者顯示威勢(shì)地 等待火車、電車、公共汽車、船舶或其他公共交通工具、演劇及其他活動(dòng)或分配物資的發(fā)放，或者為了購買上述交通工具或活動(dòng)的票證、或者得到有關(guān)發(fā)放分配物資的票證而插入或擾亂等待的公共隊(duì)列的；不聽公務(wù)員的制止，發(fā)出異常大的人聲、樂器或收音機(jī)等聲音，有害安靜、打擾他人的；以毆打、酷使、不提供必要食物等方式虐待牛馬或其他動(dòng)物的；討飯或使人討飯的；在街道、公園或其他公眾集合場(chǎng)所吐痰、大小便或使人大小便的；等等。英美等國以及其他許多國家對(duì)交通、飲食、衛(wèi)生、藥品等方面規(guī)定的犯罪更是舉不勝舉。例如，在 英國，“特別是近年來，通過立法產(chǎn)生了數(shù)百種由刑法法庭處理的違法行為，以致今天在英國有大至叛國小至違章停放汽車等不少于3000種公認(rèn)的‘犯罪’行為?！笔箤W(xué)者們得出了 “一概而論地說犯罪比民事錯(cuò)誤更為嚴(yán)重也是不對(duì)的”結(jié)論。在這種情況下，西方國家的刑法理論提出“非犯罪化”確實(shí)是有必要的 。
同西方國家相比，我國刑法已經(jīng)將犯罪限定在最小的范圍，危害性不很嚴(yán)重的行為都由其他法律處理，這充分反映了刑法謙抑性的合理性要求。我國的《治安管理處罰條例》所規(guī)定的行為，在西方國家都屬于“治安刑法”或“輕犯罪法”規(guī)定的犯罪行為，甚至屬于刑法典規(guī)定的嚴(yán)重犯罪行為；在我國并不違反任何法律的行為，在西方國家也可能是犯罪行為。 因此，在我國主張“非犯罪化”既不現(xiàn)實(shí)，也不妥當(dāng)。
其次，在西方國家，“非犯 罪化”的思潮已成為了歷史事實(shí)。在刑事立法上，最先主張和實(shí)行“非犯罪化”的是英國，但這是在50年代與60年代進(jìn)行的。1957年，哈特（Hart）與德富林（Devlin）之間以奧爾芬登委員會(huì)（同性戀犯罪和賣淫委員會(huì)）的報(bào)告書為契機(jī)、 以“肖訴檢察長(zhǎng)案”為背景，開始討論“非犯罪化”的問題。奧爾芬登委員會(huì)的報(bào)告書認(rèn)為， 刑法的作用在于“保護(hù)公共秩序和社會(huì)風(fēng)化，保護(hù)公民免受侵犯和損害，提供充分的保護(hù)措施以反對(duì)盤剝和賄賂他人。……除非社會(huì)有意地企圖利用法律的作用把犯罪與墮落的范圍等同起來，否則就必然存在一個(gè)只關(guān)系到個(gè)人道德和不道德的領(lǐng)域。簡(jiǎn)單地或直率地講，這個(gè)領(lǐng)域不應(yīng)該是法律所管轄的?！睋?jù)此，該委員會(huì)主張對(duì)一些違反道德的行為實(shí)行“非犯罪化”。在“肖訴檢察長(zhǎng)案”中，西蒙茲（Simonds）法官提出了相反的觀點(diǎn)，他指出：在刑 法領(lǐng)域內(nèi)，“仍然留在法院手中的權(quán)力是，貫徹法律的最高的和基本的目的，不僅保護(hù)國家的安全與秩序，而且維護(hù)國家的道德利益。”這種觀點(diǎn)反對(duì)“非犯罪化”。爭(zhēng)論的結(jié)局，前一種觀點(diǎn)占了上風(fēng)，實(shí)行了以下“非犯罪化”：（1）1959年的《淫穢物出版法》使淫穢物品犯罪的處罰得以緩和；（2）1961年《自殺法》規(guī)定不處罰自殺；（3）1967年的《墮胎法》實(shí)行墮胎自由化；（4）1967年的《性犯罪法》不處罰21歲以上男子的自愿且秘密的同性戀行為。但是，到了70年代，英國由“非犯罪化”轉(zhuǎn)向“犯罪化”。例如，1978年的《盜竊罪法》創(chuàng)設(shè)了“以欺詐方法獲取勞務(wù)提供罪”、“以欺詐方法逃避義務(wù)罪”與“不支付費(fèi)用逃走罪”；1974年與 1976年制定了《恐怖行為防止（臨時(shí)措施）法》，針對(duì)頻發(fā)的愛爾蘭共和軍的爆炸事件，創(chuàng)設(shè)了有關(guān)的犯罪。進(jìn)入80年代后，對(duì)青少年的處遇從保護(hù)主義轉(zhuǎn)向刑罰主義，1982年的《刑事審判法》廢除了以前的拘禁制與教養(yǎng)制，新設(shè)了以15歲至20歲的青少年犯罪為對(duì)象的拘禁制。有些法律還提高了法定刑，如1985年的《性犯罪法》將強(qiáng)奸未遂的最高法定刑由原來的七年拘禁刑提高到無期徒刑，將對(duì)不滿13歲的幼女的強(qiáng)制猥褻罪的最高法定刑從原來的5年上升為10年；1985年的《藥物控制（處罰）法》將制造、提供、持有A級(jí)藥物罪的最高法定刑由14年拘禁刑提高到無期徒刑。這些事實(shí)表明，英國的“非犯罪化”已成為歷史。
大陸法系國家的情形是，“非犯罪化”的思想只是被大陸法系國家介紹到刑法理論中， 但并沒有反映在刑事立法上。值得一提的是德國于1952年制定的《秩序違反法》。該法并不是象人們想象的那樣將違警罪實(shí)行“非犯罪化”，事實(shí)上，該法所規(guī)定的秩序違反行為仍 然是犯罪行為，刑法理論上對(duì)這一點(diǎn)沒有任何爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的問題只是秩序違反行為與刑事犯的關(guān)系，即秩序違反行為是屬于刑事犯還屬于行政犯。1975年修改刑法典時(shí)，從刑法典中取消了違警罪的規(guī)定，將原來的違警罪一部分上升為輕罪規(guī)定在刑法典中，一部分歸入《秩序違反法》?？梢赃@樣認(rèn)為，在大陸法系國家，基本上沒有受“非犯罪化”思潮的影響。
我國有些同志，以英國50年代與60年代的“非犯罪化”現(xiàn)象以及西方國家有關(guān)“非犯罪化”的理論探討為根據(jù)，說“非犯罪化”是世界刑法的改革動(dòng)向或趨勢(shì)，這是違背事實(shí)的。況且所謂的“非犯罪化”已成為歷史，而不是西方國家的立法現(xiàn)實(shí)，將這種過時(shí)的思潮搬到中國來，是一種草率的態(tài)度。事實(shí)上，在英國被“非犯罪化”的行為，在我國原本并不是什么犯罪行為，既然如此，我們就沒有必要跟著他國后面實(shí)行“非犯罪化”。
最后，西方有些國家實(shí)行的所謂“非犯罪化”，并不是將大批的犯罪行為轉(zhuǎn)化為非犯罪行為，只是將原來的個(gè)別犯罪行為轉(zhuǎn)化為非犯罪行為，即只是個(gè)別國家將個(gè)別“無被害人的犯罪”（如成年人基于相互同意秘密實(shí)施的同性戀行為）、“自己是被害人的犯罪”（如吸 食毒品的行為）由原來的刑法規(guī)制改為其他法律規(guī)制。此外，國外在實(shí)行所謂“非犯罪化” 的同時(shí)，也有“犯罪化”的傾向。 因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新的犯罪現(xiàn)象，必須將其規(guī)定為犯罪。前述英國的立法現(xiàn)實(shí)就說明了這一點(diǎn)。再如日本在戰(zhàn)后廢除了通奸等罪， 但同時(shí)增加了許多犯罪，如1958年增加了斡旋受賄罪、1987年增加了損壞電子計(jì)算機(jī)等妨害業(yè)務(wù)罪、使用電子計(jì)算機(jī)詐欺罪、不正當(dāng)作出電磁記錄罪、不正當(dāng)供用電磁記錄罪等?？磥?，不弄清國外“非犯罪化”的原因與現(xiàn)實(shí)，而只是引進(jìn)“非犯罪化”這一概念，從而主張 在我國實(shí)行所謂“非犯罪化”，至少在現(xiàn)階段是不現(xiàn)實(shí)的。至于在司法實(shí)踐中存在的極少 數(shù)將非罪行為認(rèn)定為犯罪的現(xiàn)象，則是執(zhí)法問題，而不是刑法本身規(guī)定的處罰范圍過寬的問題。從我國的刑事立法與實(shí)際情況出發(fā)，我們需要將原來的一些一般違法行為規(guī)定為犯罪 行為。在建立和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過程中，還會(huì)出現(xiàn)一些新的犯罪類型，刑事立法上也需要增加一些犯罪類型。近年來，單行刑法創(chuàng)設(shè)了不少的新罪名。如《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》增加了挪用公款罪、非法所得罪（此罪名還值得研究）、隱瞞境外存款罪；《關(guān)于禁毒的決定》增設(shè)了非法持有毒品罪、非法種植毒品原植物罪、非法提供毒品罪等罪名；《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》新設(shè)了性病患者賣淫嫖娼罪等罪名《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》增設(shè)了欠稅人轉(zhuǎn)移隱匿財(cái)產(chǎn)罪、騙取國家出口退稅款罪；如此等等。 新增加的這些罪，都是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。我們不能認(rèn)為這是在實(shí)行“犯罪化” 而與國際刑事立法潮流不相符合，與刑法的謙抑性相違背。這種有限的“犯罪化”符合我國實(shí)際，符合謙抑性的要求。
理由之一：犯罪的社會(huì)危害性具有變易性，某種行為在以前的社會(huì)危害性小，可以由其他法律或行政手段處理；后來由于形勢(shì)的變化，它可能具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，以其他法律處理已經(jīng)不足以抑止這種行為，因而需要將這種行為規(guī)定為犯罪。認(rèn)為某種行為的社會(huì)危 害性一成不變的觀點(diǎn)，不是辯證唯物主義的觀點(diǎn)。反過來，如果某種行為的危害性原來很嚴(yán)重，刑法已將其規(guī)定為犯罪，但后來其危害性變小了，不需要用刑法處理，則應(yīng)實(shí)行“非犯罪化”。據(jù)此，“犯罪化”與“非犯罪化”都是以犯罪的社會(huì)危害性的變化情況以及其他 因素為根據(jù)的，沒有一個(gè)國家一直實(shí)行“非犯罪化”，也沒有一個(gè)國家只實(shí)行“犯罪化”。
理由之二：我國刑法典規(guī)定的犯罪類型本來就很少，經(jīng)濟(jì)法、行政法等法律中雖有刑法規(guī)范，但都沒有規(guī)定罪名與法定刑，這就依靠單行刑法增加犯罪規(guī)定，使人們產(chǎn)生了單行刑法主要是實(shí)行“犯罪化”的印象。而西方國家大多是在行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律中增加犯罪類型的，人們從法律形式上看不出它增加了犯罪類型，事實(shí)上由于行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律層出不窮，犯罪類型不斷增加，“犯罪化”的現(xiàn)象大量存在。
理由之三：國內(nèi)外學(xué)者提出的謙抑性概念并沒有不能適時(shí)增加犯罪規(guī)定的含義，只是說增加的犯罪必須是其他法律不足以抑止的行為 。
但是，肯定現(xiàn)行刑事立法有限的“犯罪化”的合理性，并不意味著我國應(yīng)該實(shí)行大范圍的“犯罪化”，使我國刑法的處罰范圍與西方國家刑法的處罰范圍大體相同。因?yàn)樯鐣?huì)制度、刑事政策、歷史傳統(tǒng)等不同，決定了我國刑法不應(yīng)該大范圍地實(shí)行“犯罪化”。所以，我們 在肯定我國刑事立法的任務(wù)不是實(shí)行“非犯罪化”的同時(shí)，也應(yīng)防止大范圍實(shí)行“犯罪化”的做法。近年來，圍繞刑法修改與完善的問題，理論上展開了許多討論，其中的內(nèi)容之一便是增加新罪名。根據(jù)有關(guān)著作的統(tǒng)計(jì)，到1990年上半年為止，就提出了增加90多種新罪的要求。這些立法建議有的已經(jīng)被立法者采納；有的雖然現(xiàn)在還沒有被采納，但由于行為具有十分嚴(yán)重的社會(huì)危害性，建議也具有合理性，符合刑法謙抑性的要求。但是，有的建議則不符合刑法的謙抑性原則，如增設(shè)通奸罪與賣淫、嫖娼罪的立法建議就不符合謙抑性原則。毫無疑問，通奸及賣淫、嫖娼行為具有危害性，其主要表現(xiàn)在破壞了社會(huì)的善良風(fēng)俗。但是， 首先，這種行為沒有達(dá)到從各方面來看都具在嚴(yán)重的社會(huì)危害性、社會(huì)絕大多數(shù)成員都要求將這種行為規(guī)定為犯罪的程度。絕大多數(shù)人對(duì)通奸行為予以譴責(zé)，只是反映了他們?cè)诘赖聜惱砩蠈?duì)這種行為的否定評(píng)價(jià)；刑法與倫理雖然有著內(nèi)在的統(tǒng)一性，但又是有區(qū)別的；直接將受人們道德倫理譴責(zé)的行為規(guī)定為刑法上的犯罪，就混淆了刑法與倫理的區(qū)別。其次，通奸及賣淫、嫖娼現(xiàn)象的發(fā)生，固然有倫理道德上的原因，但還有更多的客觀原因，需要相應(yīng)的措施來消除。如果不強(qiáng)化道德倫理教育、不減少和消除通奸及賣淫、嫖娼的客觀原因，將這些行為規(guī)定為犯罪也不能減少這些行為。就是說，對(duì)于通奸及賣淫、嫖娼行為存在著代替刑法的手段。例如，對(duì)賣淫、嫖娼者可以根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)，其期限為1～3 年，必要時(shí)，還可以延長(zhǎng)1年。如果勞教以后，又繼續(xù)賣淫、嫖娼，還可以再勞動(dòng)教養(yǎng)。在這樣長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，可以得到教育、改造。這表明，對(duì)賣淫、嫖娼行為，存在著代替刑罰的措施， 根據(jù)謙抑性的要求，就不應(yīng)將其規(guī)定為犯罪。再次，現(xiàn)在通奸及賣淫、嫖娼的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，并不是因?yàn)槿狈ζ渌矫娴挠行Т胧?，而是?duì)現(xiàn)有的措施沒有充分利用。如從1989年到1991年上半年，全國查獲賣淫、 嫖娼人員有10萬多人，但作勞動(dòng)教養(yǎng)處理的不到3%。如果充分運(yùn)用現(xiàn)有的行政措施及其他措施，就會(huì)有效地遏制賣淫、嫖娼現(xiàn)象。最后，就比較法觀之，國外刑法一般也沒有將通奸及賣淫、 嫖娼行為規(guī)定為犯罪，縱使規(guī)定了這種犯罪的，也只是限于少數(shù)情況，而不是將所有的賣淫、嫖娼行為都作為犯罪處理。如德國、日本等國刑法典與特別刑法都只是處罰介紹賣淫等行為，而對(duì)賣淫、嫖娼行為本身并不追究刑事責(zé)任；日本刑法原本規(guī)定了通奸罪，但戰(zhàn)后取消了通奸罪的規(guī)定。分析上述立法建議，只是為了說明， 在適當(dāng)進(jìn)行“犯罪化”的同時(shí)，必須符合刑法謙抑性的要求，不要擴(kuò)大刑法的處罰范圍。
二、謙抑性的第二層含義
謙抑性的第二個(gè)含義是，對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責(zé)任方式足以抑止某種犯罪行為，就不要使用較重的刑事責(zé)任方式。這就要求改變重刑優(yōu)于輕刑的觀念。
不可否認(rèn)，司法實(shí)踐中對(duì)多數(shù)犯罪給予了刑罰處罰，而且從刑事立法與司法的現(xiàn)實(shí)來看，法定刑與刑罰越來越重。這除了各種客觀原因之外，還因?yàn)槿藗兇嬖谥匦虄?yōu)于輕刑的觀念。事實(shí)是，泛用重刑后，犯罪并未得到明顯抑制，反而惡性案件發(fā)生率卻不斷上升，于是人們?nèi)载?zé)怪刑罰太輕。常此下去，勢(shì)必形成重罪與重刑的惡性循環(huán)，故須重新認(rèn)識(shí)重刑優(yōu)于輕刑 的觀念。
在我國，重刑優(yōu)于輕刑的觀念有歷史原因與現(xiàn)實(shí)原因。我國有著漫長(zhǎng)的封建社會(huì)的歷史。從刑法思想史上看，主張重刑的人實(shí)在不少。商鞅公開主張“禁奸止過，莫過重刑”。他認(rèn)為要想“禁奸止過”，不但不能一般地用輕刑，而且也不能就事論事“重重”而“輕輕”，唯一有效的辦法，是加重輕罪的刑罰。 其理由是：“行刑重其輕者，輕者不至，則重者無從至矣”，這樣就可以“以刑去刑，刑去事成”。韓非也是重刑主義者，其理由在于，“所謂重刑者，奸之所利者細(xì)，而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪，故奸必止也。所謂輕刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也。民以其利而傲其罪，故奸不止也。”所以，他主張“重一奸之罪，而止境內(nèi)之邪?！边@些觀點(diǎn)對(duì)當(dāng)時(shí)以及后世影響很大。從刑法規(guī)定上看，封建時(shí)代的刑法所規(guī)定的刑罰都是極為殘酷的。現(xiàn)在，我國的社會(huì)治安狀況還比較嚴(yán)峻， “刑罰世輕世重”的合理性的一面被人們廣為接受，造成了治安形勢(shì)越嚴(yán)峻就越用重刑的局 面。但是，一概認(rèn)為重刑優(yōu)于輕刑并不妥當(dāng)。
其一，重刑特別是死刑的威懾力固然較大，但它本身具有明顯的副作用，特別是有助長(zhǎng)惡性案件發(fā)生的消極作用。德國學(xué)者耶林（Jhering）有一句名言：“刑罰如兩刃之劍，用 之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害?！边@說明了刑罰適用不當(dāng)會(huì)帶來的消極后果。有些價(jià)值觀念扭曲的人，會(huì)不顧刑罰處罰而犯罪。如果刑罰過于嚴(yán)厲，他們會(huì)以自己的終身自由甚 至生命為代價(jià)連續(xù)實(shí)施惡性犯罪。有些人在犯某種罪之前或者之后，知道自己犯罪后必將處重刑，他就會(huì)產(chǎn)生“反正是一死”的想法，于是反復(fù)實(shí)施惡性犯罪。我們不能只看到重刑有利的一面，而忽視它的消極作用。當(dāng)這種消極作用大于其利時(shí)，就不能用重刑。這正是刑法 謙抑性的要求。
其二，對(duì)犯罪是判處重刑還是輕刑，要依犯罪行為的社會(huì)危害性及行為人的人身危險(xiǎn)性而定。從一般意義上說，對(duì)重罪處重刑、對(duì)輕罪處輕刑，是最合適的。由于治安形勢(shì)嚴(yán)峻， 而將絕大多數(shù)犯罪都判重刑，就違反了罪刑關(guān)系的基本原理。因?yàn)榧词乖谥伟残蝿?shì)嚴(yán)峻的情況下，也并非一切犯罪都嚴(yán)重，對(duì)不同的犯罪仍然要實(shí)行區(qū)別對(duì)待；即使在治安形勢(shì)嚴(yán)峻的情況下，對(duì)許多犯罪適用輕刑，也足以抑止這種犯罪，足以保護(hù)合法權(quán)益。
其三，判重刑也需要有良好的行刑環(huán)境與條件，如果只“判”重刑，而不執(zhí)行好刑罰，那么，被判重刑的人遲早會(huì)重新犯罪或脫逃后再犯罪。反過來，如果對(duì)判輕刑的罪犯嚴(yán)格堅(jiān)持“對(duì)罪犯實(shí)行懲罰與改造相結(jié)合、教育和勞動(dòng)相結(jié)合”的原則，也就有利于特殊預(yù)防。所以，輕刑并非無效，而是需要改善輕刑的執(zhí)行環(huán)境、條件、方式等。如果不注重行刑，則重刑與輕刑都將無效。以往的短期自由刑論主要論證短期自由刑的弊害和探討代替短期自由刑的措施，而現(xiàn)在的短期自由刑論大多充分肯定短期自由刑的積極意義。從各國司法實(shí)踐來看，至少對(duì)交通犯罪者與經(jīng)濟(jì)犯罪者，比較大量地適用短期自由刑。引人注目的是荷蘭、瑞典、瑞士等國，增加短期自由刑的傾向相當(dāng)明顯，之所以如此，是因?yàn)檫@些國家通過改進(jìn)短期自由刑的執(zhí)行方式，使其成為有效的輕刑。如荷蘭，從60年代開始，以三S（short，sharp，shoek）理論為指導(dǎo)，頻繁地適用短期自由刑。1978年的自由刑宣告中，一個(gè)月未滿的占51.8%，三個(gè)月未滿的占有70.7%（包括不滿一個(gè)月的），六個(gè)月未滿的占有83.9%（包括不滿三個(gè)月的），自由刑中只有4.3%超過一年。這些事實(shí)說明，改進(jìn)輕刑的執(zhí)行方式飛，是可以使之收到成效的。
由此看來，重刑優(yōu)于輕刑的觀念必須改變。刑法的處罰范圍由寬到窄、處罰程度由重到輕，是歷史發(fā)展的進(jìn)步表現(xiàn)，也是歷史發(fā)展的必然結(jié)果。因此，也可以說，“輕刑化”是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，但這是一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史過程，想一夜之間實(shí)現(xiàn)“輕刑化”只是夢(mèng)想。在目前的情況下，應(yīng)當(dāng)使我國刑事立法與司法實(shí)踐逐漸向“輕刑化”方向努力。這里有以下幾個(gè)問題需要說明。
第一，有人指出，“輕刑化是一個(gè)廣義的概念，包括了非犯罪化與輕刑罰化兩層含義。非犯罪化，是指立法或司法機(jī)關(guān)將一些對(duì)社會(huì)危害不大，沒有必要予以刑事懲罰的但又被現(xiàn)時(shí)法律規(guī)定為犯罪的行為，通過立法不再作為犯罪或通過司法不予認(rèn)定為犯罪，從而對(duì)它們不再適用刑罰。輕刑罰化，是指通過立法降低一些犯罪的法定刑幅度，從而達(dá)到整個(gè)刑事制裁體系的緩和化?！蔽艺J(rèn)為，我們目前主張“輕刑化”應(yīng)僅限于輕刑罰化。如前所述，主張我國目前實(shí)行“非犯罪化”并不合適，故上述廣義的“輕刑化”觀念還不符合我國當(dāng)前的現(xiàn)狀。
第二，“輕刑化”是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，在目前主張“輕刑化”是合適的，但不能過急。因?yàn)楝F(xiàn)在重刑化的現(xiàn)象還比較嚴(yán)重，惡性犯罪還比較突出，突然轉(zhuǎn)為“輕刑化”，不利于抑止犯罪和保護(hù)合法權(quán)益；由于公民普遍為治安秩序擔(dān)憂，而且希望國家嚴(yán)懲犯罪，突然轉(zhuǎn)為 “輕刑化”，是公民所不能接受的；“輕刑化”要求輕刑也能實(shí)現(xiàn)懲罰作用，“禁止駕駛”、“禁止出入娛樂場(chǎng)所”等國外已經(jīng)采用的輕刑，在我國還不能發(fā)揮懲罰作用；如此等等。這些都說明了“輕刑化”需要經(jīng)歷很長(zhǎng)時(shí)期。即使現(xiàn)在修改刑法典，也不宜輕易將各種犯罪的法定刑降低許多。因?yàn)榉ǘㄐ痰妮p重必須適應(yīng)社會(huì)主義初級(jí)階段的價(jià)值觀念。作為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任主要形式的刑罰，其固有屬性是使犯罪人承受一定的剝奪性痛苦。任何被刑法規(guī)定為刑罰的措施，首先都要具有這種固有屬性，否則就不成其為國家最嚴(yán)厲的強(qiáng)制手段，無從體現(xiàn)國家對(duì)犯罪人及其行為的最嚴(yán)厲的譴責(zé)與否定評(píng)價(jià)?？墒?，人們衡量什么是剝奪性痛苦以及痛苦的深淺程度如何，又是以一定社會(huì)條件下的價(jià)值觀念為標(biāo)準(zhǔn)的。在某一社會(huì)條件下，人們認(rèn)為具有剝奪性痛苦或者痛苦程度強(qiáng)烈的某些措施，在另一社會(huì)條件下，則可能不被認(rèn)為痛苦強(qiáng)烈，甚至不被認(rèn)為是剝奪性痛苦；反之亦然。所以，各個(gè)不同歷史階段的國家的刑罰體系與刑種以及各種犯罪的法定刑，都不是隨心所欲的創(chuàng)作，而是該特定政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景下的社會(huì)價(jià)值觀念影響的產(chǎn)物，或者說它至少不能背離這種價(jià)值觀念的基準(zhǔn)。我國現(xiàn)在處于社會(huì)主義初級(jí)階段，我們理應(yīng)從我們的國情出發(fā)，照顧公民的心理承受能力，順應(yīng)現(xiàn) 階段人們的平均價(jià)值觀念，來選擇刑種，規(guī)定犯罪的法定刑。任何不被現(xiàn)階段的平均價(jià)值觀念認(rèn)為具有剝奪性痛苦的措施，固然不能作為刑種；同時(shí)，也不超越人們平均價(jià)值觀念所能 承受和順應(yīng)的程度，過早地采取一些標(biāo)新立異的懲罰措施。因此，不能脫離現(xiàn)階段的客觀現(xiàn)實(shí)及人們的價(jià)值觀念過急地實(shí)“輕刑化”。
第三，“輕刑化”是一個(gè)相對(duì)的概念，即并不意味著對(duì)所有犯罪一律輕刑。在我看來，“輕刑化”主要是從整體上與發(fā)展過程上講的。從整體上說，即是從總的來看，刑罰顯得比較輕。因此，即使是“輕刑化”，也不排斥對(duì)嚴(yán)重犯罪處以重刑；“輕刑化”又是一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過程，在這個(gè)過程中，并不排斥必要時(shí)對(duì)一些犯罪適用重刑。認(rèn)為“輕刑化”就是完全取消重的刑種或?qū)σ磺蟹缸锒继庉p刑的觀點(diǎn)，是不能被接受的。
第四，在我國，“輕刑化”的逐步實(shí)現(xiàn)，需要刑事司法與刑事立法的共同努力。首先司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循罪刑相適應(yīng)的原則，使刑事責(zé)任與犯罪行為的社會(huì)危害性、行為人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，不要受重刑觀念的影響對(duì)犯罪判處過重的刑罰，特別是要慎重適用死刑。在法定刑范圍內(nèi)選擇適當(dāng)刑罰，是實(shí)行“輕刑化”的重要途徑。其次，刑事立法也要遵循罪刑相適應(yīng)的原則規(guī)定法定刑。在權(quán)衡罪刑協(xié)調(diào)的問題時(shí)，不要以兩罪之間的較高的法定刑為基準(zhǔn)，通常應(yīng)以較低的法定刑為基準(zhǔn)。否則，法定刑會(huì)越來越重。例如，現(xiàn)在不少人認(rèn)為職務(wù)過失犯罪的法定刑過低，他們的比較基準(zhǔn)是過失殺人罪的法定刑。即過失殺人罪的法定最高刑為15年有期徒刑，但職務(wù)過失犯罪的危害并不一定小于過失殺人，而法定最高刑只有7年，因此，需要提高職務(wù)過失犯罪的法定刑。在我看來，所謂職務(wù)過失犯罪與一般過失犯 罪的法定刑不協(xié)調(diào)，主要是職務(wù)過失犯罪的法定刑與過失殺人罪的法定刑不協(xié)調(diào)，如果降低過失殺人罪的法定刑，就能解決這方面的問題。事實(shí)上，過失殺人罪的法定刑與失火罪、過失爆炸罪、過失投毒罪的法定刑也不協(xié)調(diào)，因?yàn)楹笳咄斐刹惶囟ǖ娜嘶蛘叨鄶?shù)人死亡。如果靠提高職務(wù)過失犯罪的法定刑來解決前一不協(xié)調(diào)問題，則還是存在后一不協(xié)調(diào)問題；降低過失殺人罪的法定刑，則同時(shí)解決了兩個(gè)不協(xié)調(diào)的問題，也符合“輕刑化”的方向。再者，過失殺人罪的危害也確實(shí)小于許多過失犯罪，從罪刑相適應(yīng)的觀點(diǎn)來考慮，降低其法定刑也是理所當(dāng)然。從國外刑法的規(guī)定來看，一般對(duì)過失殺人罪（過失致死罪）規(guī)定了較低的法定刑。例如，日本刑法第210條規(guī)定，普通過失致人死亡的，僅處20萬日元以下的罰金；韓國刑法第267條規(guī)定，過失致人死亡的，處2年以下徒刑或2.5萬圓以下罰金；瑞士刑法第 117條規(guī)定，過失致人死亡的，處輕懲役或者罰金；德國刑法第22條規(guī)定，犯過失致死罪的，處5年以下自由刑或并科罰金。同這些國家的法定刑相比，我國刑法對(duì)過失殺人罪所 規(guī)定的法定刑確實(shí)顯得過高，適當(dāng)降低該罪的法定刑才是明智的。
