掩飾、隱瞞犯罪所得罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系
張明楷（清華大學(xué)譚兆講席教授）
摘 要 只要參與人事前和本犯的溝通或約定，與本犯造成的法益侵害之間具有心理的因果性，就屬于“事前通謀”，成立上游罪的共犯。在事前無(wú)通謀的情形下，原則上按參與時(shí)點(diǎn)是本犯既遂前還是既遂后，分別認(rèn)定為上游罪的共犯與掩飾、隱瞞犯罪所得罪；在少數(shù)情形下，只要本犯通過(guò)不法行為取得了贓物，即使本犯尚未既遂，參與人的行為也可能成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。上游罪的本犯、共犯以及行為僅構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為人實(shí)施的掩飾、隱瞞贓物的行為不成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但在電信詐騙既遂后實(shí)施的取款行為，構(gòu)成對(duì)銀行現(xiàn)金的詐騙罪或盜竊罪，與上游罪或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪形成包括的一罪，應(yīng)從一重罪論處。第三者以本人非法占有為目的或者基于與本犯的合意在電信詐騙既遂后實(shí)施的取款行為，均構(gòu)成對(duì)銀行現(xiàn)金的詐騙罪或盜竊罪，只不過(guò)該行為可能同時(shí)就本犯的犯罪所得構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪或贓物罪，形成想象競(jìng)合。
關(guān)鍵詞 掩飾、隱瞞犯罪所得罪 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪 財(cái)產(chǎn)罪 共同犯罪 電信詐騙
犯罪之間的關(guān)系可以分為法條關(guān)系與事實(shí)關(guān)系。法條關(guān)系大體有對(duì)立（互斥）關(guān)系、中立關(guān)系、先后關(guān)系、交叉關(guān)系、包容關(guān)系等情形。包容（從屬）關(guān)系中存在特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系，二者屬于法條競(jìng)合，對(duì)此大體無(wú)爭(zhēng)議。但交叉關(guān)系是法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合則存在不同觀點(diǎn)。在我國(guó)，法條競(jìng)合的成立以法條之間存在包容或交叉關(guān)系為前提，故兩個(gè)法條處于對(duì)立關(guān)系與中立關(guān)系時(shí)不可能形成法條競(jìng)合。但是，具體案件的事實(shí)完全可能同時(shí)涉及處于對(duì)立關(guān)系、中立關(guān)系與先后關(guān)系中的相關(guān)法條。例如，一般認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪、盜竊罪與侵占罪是對(duì)立關(guān)系，但一個(gè)行為是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪、是構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪，經(jīng)常存在爭(zhēng)議。同樣，有的行為可能觸犯處于中立關(guān)系的兩個(gè)犯罪。例如，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱(chēng)幫信罪）與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡(jiǎn)稱(chēng)贓物罪，在引用相關(guān)文獻(xiàn)時(shí)可能簡(jiǎn)稱(chēng)掩隱罪）是中立關(guān)系，但一個(gè)行為是構(gòu)成幫信罪還是贓物罪時(shí)常出現(xiàn)分歧。換言之，對(duì)立關(guān)系與中立關(guān)系雖然在法條上沒(méi)有包容或交叉，但案件事實(shí)會(huì)使處于對(duì)立關(guān)系、中立關(guān)系的犯罪交織在一起。財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等不法取得財(cái)物的犯罪（上游罪）與贓物罪是一種先后關(guān)系：上游罪必須在法律上和時(shí)間上先于贓物罪，贓物罪屬于后續(xù)犯或后行犯。而事前通謀的事后幫助（如窩藏、轉(zhuǎn)移贓物等行為）既構(gòu)成上游罪的共犯，也可能符合贓物罪的構(gòu)成要件，故如何區(qū)分贓物罪與上游罪的共犯也成為重要問(wèn)題。
顯然，拋開(kāi)具體案件事實(shí)而單純從構(gòu)成要件角度討論處于中立關(guān)系、先后關(guān)系的兩個(gè)犯罪之間的區(qū)別，是沒(méi)有任何意義的。例如，沒(méi)有人討論盜竊罪與故意殺人罪的區(qū)別，也沒(méi)有必要討論盜竊罪與贓物罪的構(gòu)成要件有何不同。但是，由于一個(gè)行為會(huì)與處于中立關(guān)系、先后關(guān)系的兩個(gè)犯罪產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，司法機(jī)關(guān)需要判斷一個(gè)行為在具有事實(shí)關(guān)系的犯罪之間究竟構(gòu)成何罪。近年來(lái)，如何處理贓物罪與上游罪、贓物罪與幫信罪、贓物罪與財(cái)產(chǎn)罪的關(guān)系，成為司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的難題，本文就此發(fā)表淺見(jiàn)。
一、贓物罪與上游罪：共犯關(guān)系的認(rèn)定
《刑法》第310條第1款規(guī)定了窩藏、包庇罪，第2款規(guī)定“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即使沒(méi)有本款規(guī)定，對(duì)于事前與本犯通謀、事后實(shí)施窩藏、包庇的行為人，也要認(rèn)定為本犯所犯之罪的共犯。而且，只要事前通謀，即使事后沒(méi)有實(shí)施窩藏、包庇行為，也成立本犯所犯之罪的共犯?！缎谭ā返?12條雖然沒(méi)有上述規(guī)定，但可以肯定的是，如果參與人事前與本犯通謀，形成了在本犯取得贓物后就本犯取得的贓物實(shí)施掩飾、隱瞞行為的約定，不管事后是否實(shí)施掩飾、隱瞞贓物的行為，均就本犯所犯之上游罪構(gòu)成共犯。不僅如此，即使事前無(wú)通謀，只是中途參與上游罪，進(jìn)而與本犯共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的，也成立上游罪的共犯。于是，認(rèn)定一個(gè)行為是成立贓物罪還是成立上游罪的共犯，便主要取決于兩個(gè)方面的事實(shí)。其一，參與人是否與上游罪的本犯存在事前通謀？若事前有通謀，便成立上游罪的共犯。至于上游罪的共犯是否成立贓物罪，則是另一個(gè)問(wèn)題。其二，在事前無(wú)通謀的情形下，判斷參與人的行為是構(gòu)成上游罪的共犯還是構(gòu)成贓物罪的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這一點(diǎn)主要取決于參與人的參與時(shí)點(diǎn)，需要討論參與人在哪一個(gè)時(shí)點(diǎn)前參與就構(gòu)成上游罪的共犯，在哪一個(gè)時(shí)點(diǎn)后參與僅成立贓物罪，對(duì)參與時(shí)點(diǎn)的確定應(yīng)以因果共犯論為依據(jù)。
（一）事前通謀的理解
“通謀”一詞在不同場(chǎng)景下具有不同含義。就事前共犯而言，通謀既可能指各共犯人就實(shí)施犯罪的目標(biāo)、方法、時(shí)間、地點(diǎn)等進(jìn)行了策劃、商議，也可能僅指參與人明知本犯的計(jì)劃而參與。例如，乙準(zhǔn)備盜竊汽車(chē)，讓甲提供盜車(chē)工具，乙利用甲提供的工具盜車(chē)既遂。雖然甲只是明知乙要盜車(chē)，并沒(méi)有與乙就如何盜車(chē)進(jìn)行策劃、商議，但仍然構(gòu)成盜竊罪的共犯。在這種情形下，依然可以認(rèn)為甲與乙存在通謀。
就所謂“事后共犯”而言，必須存在事前通謀，否則不可能成立共犯。不過(guò)，這個(gè)意義上的事后共犯其實(shí)是事前共犯。之所以說(shuō)是事前共犯，是因?yàn)橹挥惺虑暗耐ㄖ\行為對(duì)本犯造成構(gòu)成要件結(jié)果起到了心理促進(jìn)作用，該通謀行為才是共犯行為。根據(jù)因果共犯論的基本原理，共犯的處罰根據(jù)在于其通過(guò)介入正犯的行為間接引起了法益侵害（構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)）。換言之，教唆犯與幫助犯誘使、促進(jìn)了正犯造成法益侵害，與法益侵害之間具有物理的或者心理的因果性。所以，在因事前通謀而構(gòu)成共犯的情形中，對(duì)通謀的理解與認(rèn)定應(yīng)以心理的因果性為核心。亦即，只要參與人和本犯的溝通或約定促進(jìn)了本犯的構(gòu)成要件行為，與法益侵害之間具有心理的因果性，就屬于“事前通謀”。例如，乙在殺害仇人前要求甲事后為自己提供虛假身份證件以便逃匿，甲只要表示同意就構(gòu)成故意殺人罪的共犯。即使甲事后沒(méi)有提供虛假身份證件，也成立故意殺人罪的共犯，因?yàn)槠渫馓峁┨摷偕矸葑C件的行為強(qiáng)化了乙的殺人犯意，與乙的殺人結(jié)果之間具有心理的因果性。不難看出，只要知道并同意本犯提出的要求，或者知道本犯將要實(shí)施某種犯罪而主動(dòng)承諾事后予以窩藏、包庇等，就屬于事前有通謀。
基于同樣的理由，在與贓物罪相關(guān)聯(lián)的場(chǎng)合，如果參與人向本犯承諾或者與本犯形成約定，在本犯實(shí)施詐騙行為后幫助本犯窩藏、轉(zhuǎn)移贓物，就構(gòu)成詐騙罪的共犯。例如，乙希望甲在自己實(shí)施電信詐騙后幫自己轉(zhuǎn)賬，甲表示同意，乙因而實(shí)施了電信詐騙行為。甲的同意強(qiáng)化了乙實(shí)施電信詐騙的犯意，與乙的電信詐騙結(jié)果之間具有心理的因果性，即使甲后來(lái)沒(méi)有幫乙轉(zhuǎn)賬，也成立詐騙罪的共犯。這是因?yàn)榕c結(jié)果之間具有因果關(guān)系的行為不可能發(fā)生在結(jié)果產(chǎn)生之后，在上述情形下，與乙造成的法益侵害具有因果性的不可能是事后轉(zhuǎn)賬行為，只能是事前同意轉(zhuǎn)賬的行為，而事前同意轉(zhuǎn)賬的行為就是事前通謀。同樣，如果在事前故意提供物理的幫助，即使事后沒(méi)有實(shí)施其他行為，也成立共犯。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2016〕32號(hào)）規(guī)定，“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任……實(shí)施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》（法發(fā)〔2021〕22號(hào)）也規(guī)定，實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得行為，“事前通謀的，以共同犯罪論處”。可以肯定的是，在參與人實(shí)施轉(zhuǎn)賬行為之前，電信詐騙犯已經(jīng)取得了財(cái)物，參與人的轉(zhuǎn)賬行為不可能成為此前的電信詐騙結(jié)果的原因，因而不可能成為以共犯論處的根據(jù)。之所以以共犯論處，是因?yàn)閰⑴c人的事前通謀與電信詐騙犯罪的法益侵害結(jié)果之間具有心理的因果性。由此看來(lái)，在事前通謀的情形下，以參與人后續(xù)沒(méi)有實(shí)際參與實(shí)施上游罪為由否定參與行為構(gòu)成共犯，或者將通謀限定為就實(shí)施犯罪的目標(biāo)、方法、時(shí)間、地點(diǎn)等進(jìn)行策劃、商議的觀點(diǎn)與做法，并不妥當(dāng)。
或許有人認(rèn)為，本文的上述觀點(diǎn)不符合刑法規(guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第310條第2款的規(guī)定，只有事前通謀且事后實(shí)施窩藏、包庇行為的，才以共犯論處。然而，法條的字面含義并非法條的真實(shí)含義。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本款主要是關(guān)于罪數(shù)的規(guī)定，而不是說(shuō)成立共犯以事后實(shí)施窩藏、包庇行為為前提。因?yàn)樵诒痉傅姆缸锝Y(jié)束后，行為人實(shí)施的窩藏、包庇行為，不可能與本犯造成的法益侵害之間具有因果性。既然如此，成立共犯就不是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了窩藏、包庇行為，而是因?yàn)槭虑巴ㄖ\與本犯造成的法益侵害具有心理的因果性。倘若沒(méi)有《刑法》第310條第2款的規(guī)定，對(duì)事前通謀且事后實(shí)施窩藏、包庇行為的，則可能實(shí)行數(shù)罪并罰（參見(jiàn)后述內(nèi)容）。由此看來(lái)，就事前通謀成立共犯而言，《刑法》第310條第2款可謂注意規(guī)定；但是，就事后的窩藏、包庇行為不另成立窩藏、包庇罪而言，則不是注意規(guī)定。
（二）參與時(shí)點(diǎn)的確定
從外表上看，窩藏、轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為既可能是財(cái)產(chǎn)罪等上游罪的共犯行為，也可能是贓物罪的構(gòu)成要件行為。依照共犯的成立條件，在事前無(wú)通謀的案件中，判斷窩藏、轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為是上游罪的共犯行為還是贓物罪的正犯行為，就取決于參與人的參與時(shí)點(diǎn)。上游罪必須在法律上和時(shí)間上先于贓物罪，反過(guò)來(lái)說(shuō)，贓物罪不能在法律上和時(shí)間上先于上游罪。問(wèn)題是“先于”的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？是絕對(duì)以上游罪的既遂為標(biāo)準(zhǔn)，還是承認(rèn)一定的例外？國(guó)內(nèi)外刑法理論對(duì)此存在三種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)絕對(duì)以上游罪的既遂為標(biāo)準(zhǔn)：凡是在上游罪既遂之后參與實(shí)施窩藏、轉(zhuǎn)移財(cái)物等行為的，就成立贓物罪；在既遂之前參與實(shí)施窩藏、轉(zhuǎn)移財(cái)物等行為的，則成立上游罪的共犯。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在論述贓物罪時(shí)指出：“由于本罪的后行犯性質(zhì)，先前的違法行為必須已經(jīng)從被害人處取得物的非法占有，始能出現(xiàn)贓物及其后發(fā)生的本罪。亦即，本罪是以前行為的既遂為前提，邏輯上兩罪間至少必須具有時(shí)間的秒差。”大陸也有學(xué)者指出：“在詐騙罪正犯既遂之前實(shí)施的行為，才可能構(gòu)成幫助?！壁E物罪與詐騙罪共犯的“顯著區(qū)別在于被評(píng)價(jià)為‘掩飾、隱瞞’的幫助行為須實(shí)施于本犯既遂之后”。我國(guó)的司法實(shí)踐一般也采取這一標(biāo)準(zhǔn)。本文原則上贊成這一觀點(diǎn)。在既遂前故意參與犯罪的，一般對(duì)法益侵害結(jié)果起到了促進(jìn)作用，成立上游罪的共犯。以既遂時(shí)點(diǎn)區(qū)分上游罪的共犯與贓物罪，也比較明確。但是，如后所述，將既遂時(shí)點(diǎn)作為唯一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也過(guò)于絕對(duì)。在例外情形下，只要上游罪的本犯取得了財(cái)物，即使犯罪沒(méi)有既遂，參與人由于某種原因不成立上游罪的共犯時(shí)，也可能成立贓物罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在既遂前以及在既遂后行為實(shí)質(zhì)性終了前參與犯罪的，成立共犯；只有在行為實(shí)質(zhì)性終了后參與的，才成立贓物罪。這是德國(guó)判例與在學(xué)說(shuō)上受到廣泛支持的觀點(diǎn)。例如，H.Jescheck/T.Weigend指出：“對(duì)于幫助的時(shí)間，要寬泛地把握，不需要在實(shí)現(xiàn)某個(gè)構(gòu)成要件要素時(shí)提供幫助……不僅在正犯行為的形式的既遂時(shí)期之前，而且與共同正犯一樣，在正犯行為的實(shí)質(zhì)性終了前也可能成立幫助犯?！彼^實(shí)質(zhì)性終了，是指犯罪結(jié)果得到保障。例如，盜竊犯將圍墻內(nèi)的金屬轉(zhuǎn)移到圍墻外并且隱藏在附近的場(chǎng)所時(shí)，盜竊罪既遂。此后，參與人受盜竊犯之托將金屬?gòu)碾[藏的場(chǎng)所取走的，德國(guó)判例認(rèn)定參與人構(gòu)成盜竊罪的幫助犯，因?yàn)閰⑴c人在盜竊犯行為實(shí)質(zhì)性終了前實(shí)施了援助行為。據(jù)此，在電信詐騙犯乙通過(guò)欺騙行為使被害人將資金匯入特定銀行賬戶(hù)后甲幫助轉(zhuǎn)賬的，仍然就乙此前的詐騙罪成立共犯。本文不贊成這種觀點(diǎn)?！皩?shí)質(zhì)性終了”這一概念并不存在于我國(guó)刑法中，就贓物罪而言，刑法條文沒(méi)有以“實(shí)質(zhì)性終了”作為前提條件。將財(cái)產(chǎn)罪與侵害人身權(quán)利的犯罪相比較也可以發(fā)現(xiàn)，主張犯罪既遂后實(shí)質(zhì)性終了前的參與行為成立共犯的觀點(diǎn)存在不協(xié)調(diào)之處。例如，就殺人、傷害等侵犯人身權(quán)利的犯罪而言，除了持續(xù)犯之外，在既遂之后的參與行為不可能構(gòu)成正犯所犯之罪的共犯。既然如此，在財(cái)產(chǎn)罪既遂之后的參與行為也不應(yīng)當(dāng)以共犯論處。誠(chéng)然，財(cái)產(chǎn)罪大多是狀態(tài)犯，而侵犯人身權(quán)利的犯罪通常是即成犯，但是，正由于財(cái)產(chǎn)罪是狀態(tài)犯，刑法特別規(guī)定了洗錢(qián)罪與贓物罪。不能因?yàn)閰⑴c人客觀上可能在既遂后實(shí)施援助行為，就忽略《刑法》第191條、第312條的適用。而且，實(shí)質(zhì)性終了的界限極不明確；即使認(rèn)為實(shí)質(zhì)性終了的標(biāo)準(zhǔn)是“確保贓物的安全”，這一標(biāo)準(zhǔn)也相當(dāng)模糊。例如，在電信詐騙案件中，是取出現(xiàn)金才能確保贓物的安全，還是轉(zhuǎn)賬幾次就確保了贓物的安全？這是難以得出一致結(jié)論的。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然在既遂后參與的行為成立贓物罪，但是贓物罪的成立“不一定以本犯受到既遂的法律評(píng)價(jià)為必要”。言下之意，即使本犯的行為沒(méi)有既遂，參與人的行為也可能成立贓物罪。例如，《日本刑法典》第240條后段規(guī)定了搶劫殺人罪（行為人在搶劫過(guò)程中故意殺害他人的行為）。“根據(jù)判例與通說(shuō)，只要產(chǎn)生了殺害的結(jié)果，不管有無(wú)奪取財(cái)物，都成立搶劫殺人罪的既遂（大判昭和4·5·16刑集8卷251頁(yè)）?！币虼?，在搶劫殺人犯奪取財(cái)物后，被害人死亡之前，參與人窩藏、轉(zhuǎn)移贓物的，也能成立贓物罪。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這一觀點(diǎn)具有合理性。由于贓物罪的對(duì)象是犯罪所得的贓物，只要上游罪的本犯取得了贓物，就具備了贓物罪的成立前提，而不是必須以上游罪的既遂為前提。主張參與行為成立贓物罪必須在本犯既遂之后是基于兩個(gè)前提：一是上游罪的本犯既遂后才能取得贓物；二是在上游罪的本犯既遂前參與實(shí)施相關(guān)行為的均成立上游罪的共犯。但是，事實(shí)上并非如此。
其一，就部分犯罪而言，上游罪的本犯雖然取得了贓物，但是仍然可能沒(méi)有既遂，前述搶劫殺人案件就說(shuō)明了這一點(diǎn)。例如，就我國(guó)《刑法》第269條規(guī)定的事后搶劫罪而言，本犯完全會(huì)在事后搶劫既遂前取得財(cái)物；參與人可能在本犯既遂前轉(zhuǎn)移了贓物，但因?yàn)椴恢辣痉笗?huì)轉(zhuǎn)化為事后搶劫等原因而不成立事后搶劫的共犯，而僅成立贓物罪。
其二，在上游罪的本犯取得贓物但沒(méi)有既遂的情形下，參與實(shí)施窩藏、轉(zhuǎn)移贓物的行為也可能由于某種原因不成立上游罪的共犯，而只成立贓物罪。一方面，如果參與人的行為與既遂結(jié)果沒(méi)有因果性，就可能僅成立贓物罪，對(duì)此不難理解。另一方面，如若參與人對(duì)上游罪沒(méi)有故意，而是僅有贓物罪的故意，也只能認(rèn)定為贓物罪。例如，乙在實(shí)施電信詐騙前詢(xún)問(wèn)甲能否幫其轉(zhuǎn)賬，甲誤以為乙已經(jīng)通過(guò)電信詐騙取得了贓款，同意并在事后幫助乙實(shí)施了轉(zhuǎn)賬行為。甲同意轉(zhuǎn)賬的行為與乙的電信詐騙結(jié)果之間具有心理的因果性，但是甲沒(méi)有共同詐騙的故意，所以不成立詐騙罪；其事后實(shí)施的轉(zhuǎn)賬行為成立贓物罪。
綜上所述，只要參與人事前與本犯通謀，就成立上游罪的共犯。所謂通謀，并不要求與本犯就實(shí)施犯罪的目標(biāo)、方法、時(shí)間、地點(diǎn)等進(jìn)行了策劃、商議，只要承諾或約定在本犯取得贓物后實(shí)施掩飾、隱瞞贓物的行為，就構(gòu)成上游罪的共犯。在事前無(wú)通謀的情形下，在本犯既遂前參與實(shí)施轉(zhuǎn)移、隱瞞財(cái)物等行為的，原則上成立上游罪的共犯；在本犯既遂后參與實(shí)施掩飾、隱瞞贓物行為的，均成立贓物罪；在少數(shù)情形下，只要本犯通過(guò)符合構(gòu)成要件的不法行為取得了贓物，即使本犯沒(méi)有既遂，參與人的行為也可能成立贓物罪。
二、贓物罪與幫信罪：行為主體的限定
幫信罪不同于財(cái)產(chǎn)罪，其本身不是直接獲取贓物的犯罪。于是，幫信罪能否成為贓物罪的上游罪就成為問(wèn)題。例如，甲在為他人的電信網(wǎng)絡(luò)犯罪提供銀行卡后，再對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)犯罪的贓物實(shí)施掩飾、隱瞞等行為的，是另構(gòu)成贓物罪且與幫信罪并罰，還是僅構(gòu)成贓物罪抑或僅構(gòu)成幫信罪？這是司法實(shí)踐近幾年來(lái)存在分歧的重要問(wèn)題。要回答上述問(wèn)題，就必須解決以下前提問(wèn)題。一是上游罪的本犯是否成立贓物罪？二是上游罪的共犯能否構(gòu)成贓物罪？三是幫信罪與上游罪的共犯存在什么區(qū)別？就贓物罪而言，對(duì)幫信罪的行為人與上游罪的共犯應(yīng)否作相同處理？
（一）上游罪的本犯不成立贓物罪
德國(guó)的通說(shuō)與判例認(rèn)為，“上游犯罪的正犯和共同正犯不能就其取得的物品同時(shí)成立窩贓罪”。日本的通說(shuō)與判例同樣認(rèn)為，上游罪的正犯(本犯）掩飾、隱瞞犯罪所得的行為并不另成立贓物罪。例如，乙（本犯）與甲共同搬運(yùn)乙所竊取的財(cái)物時(shí)，只有甲成立贓物罪。這是因?yàn)閺内E物罪具有助長(zhǎng)本犯的性質(zhì)來(lái)看，乙原本就不能成為贓物罪的主體；乙搬運(yùn)贓物的行為不是共罰的事后行為，而是不可罰的事后行為。概言之，對(duì)正犯的評(píng)價(jià)已經(jīng)包含了對(duì)其窩藏、轉(zhuǎn)移贓物行為的評(píng)價(jià)。如所周知，德國(guó)、日本的贓物罪屬于財(cái)產(chǎn)罪，既然乙已經(jīng)竊取了被害人的財(cái)物，侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)，就不能將其后來(lái)窩藏、轉(zhuǎn)移贓物等行為再次評(píng)價(jià)為財(cái)產(chǎn)罪。因?yàn)樵谶@樣的場(chǎng)合，“沒(méi)有新的法益遭到上游犯罪人的侵犯”。在我國(guó)，由于贓物罪不是財(cái)產(chǎn)罪，而是妨害司法罪，雖然可能接受上述結(jié)論，但不能照搬上述理由。在我國(guó)，就贓物罪而言不處罰本犯，可能存在以下兩個(gè)方面的理由。
一方面，本犯實(shí)施了取得財(cái)物的犯罪后，再對(duì)該財(cái)物實(shí)施掩飾、隱瞞等行為的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為妨害了司法。因?yàn)樾淌滤痉ㄔ揪皖A(yù)設(shè)了犯罪人在犯罪后會(huì)實(shí)施各種逃避刑事追究的行為，本犯就針對(duì)自己的刑事司法活動(dòng)進(jìn)行的妨害，是刑事司法應(yīng)當(dāng)承受的負(fù)擔(dān)。在此意義上說(shuō)，妨害司法是指本犯以外的行為人所實(shí)施的妨害司法的行為。例如，《刑法》第307條第2款規(guī)定：“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！边@一規(guī)定表明行為人毀滅、偽造有關(guān)自己犯罪的證據(jù)的，不成立犯罪。再如，根據(jù)《刑法》第305條的規(guī)定，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人作虛假供述的，不成立偽證罪。既然刑法不處罰當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)與虛假供述的行為，就表明這些行為原本就不是刑法所禁止的行為。基于同樣的理由，本犯掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，也不是刑法所禁止的行為，因而缺乏違法性。
另一方面，即使認(rèn)為本犯掩飾、隱瞞犯罪所得的行為具有違法性，也應(yīng)認(rèn)為其行為缺乏期待可能性。因?yàn)楸痉冈诜缸锖鬄樘颖苄淌伦肪恳约盀榇_保犯罪所得的贓物，可謂“犯罪人的理性”，刑法不可能要求犯罪人在犯罪后保存證據(jù)、立即自首、返還贓物?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸薷牧讼村X(qián)罪的規(guī)定，使自洗錢(qián)成立犯罪。但是，即使掩飾、隱瞞的對(duì)象是《刑法》第191條規(guī)定的七類(lèi)上游犯罪的所得及其收益，也不會(huì)將典型的缺乏期待可能性的行為認(rèn)定為洗錢(qián)罪。亦即，“‘洗錢(qián)’要求行為人主觀上具有‘為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)’的目的，客觀上實(shí)施了明顯的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等清洗行為，對(duì)于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、處分等行為，不宜認(rèn)定為洗錢(qián)”。因?yàn)檫@樣的行為缺乏期待可能性。況且，刑法沒(méi)有修改贓物罪的規(guī)定，這表明本犯自己掩飾、隱瞞犯罪所得的行為仍然不成立贓物罪。
（二）上游罪的共犯不成立贓物罪
存在爭(zhēng)議的是，上游罪的共犯（教唆犯、幫助犯）事后掩飾、隱瞞本犯的犯罪所得的行為，是否成立贓物罪？對(duì)此，德國(guó)、日本刑法理論上存在不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)（并罰說(shuō)）認(rèn)為，上游罪的共犯成立贓物罪，且要與其先前參與的財(cái)產(chǎn)罪實(shí)行數(shù)罪并罰。例如，在德國(guó)，“根據(jù)通說(shuō)觀點(diǎn)，上游犯罪的教唆犯和幫助犯在犯罪實(shí)施后從事窩贓行為，即使上游犯罪的參與從一開(kāi)始就是為了獲得贓物或其中的某些部分，也成立窩贓罪”；而且，對(duì)共犯所犯之罪與其所實(shí)施的贓物罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。并罰說(shuō)的基本理由是本犯取得贓物的行為與意思已經(jīng)通過(guò)正犯（包括共同正犯）給予了評(píng)價(jià)，而沒(méi)有必要獨(dú)立評(píng)價(jià)其事后的處分行為；但是，對(duì)教唆犯與幫助犯只是作為本犯的共犯來(lái)評(píng)價(jià)的，對(duì)其事后處分贓物的行為需要作為贓物罪來(lái)評(píng)價(jià)。在本文看來(lái)，上述觀點(diǎn)的結(jié)論與理由難以被我國(guó)采納。從結(jié)論上說(shuō)，在正犯與共犯共同對(duì)上游犯罪所得實(shí)施掩飾、隱瞞行為時(shí)，對(duì)正犯只按一罪處罰、對(duì)共犯實(shí)行數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致對(duì)共犯的處罰重于對(duì)正犯的處罰（尤其是在本犯罪行較輕的場(chǎng)合），不符合罪刑相適應(yīng)原則。從理由上說(shuō)，上述觀點(diǎn)在我國(guó)也難以成立。根據(jù)《刑事訴訟法》第108條的規(guī)定，“當(dāng)事人”是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人；其中的“犯罪嫌疑人、被告人”包括共犯。在我國(guó)，由于贓物罪是妨害司法罪，如果說(shuō)對(duì)上游罪的正犯不以贓物罪論處是因?yàn)槿狈`法性與/或期待可能性，那么上游罪的共犯對(duì)贓物實(shí)施的掩飾、隱瞞行為也缺乏違法性與/或期待可能性。如若認(rèn)為刑事司法預(yù)設(shè)了正犯逃避刑事追究的情形，當(dāng)然也預(yù)設(shè)了共犯逃避刑事追究的情形。掩飾、隱瞞犯罪所得具有毀滅證據(jù)的性質(zhì)，既然《刑法》第307條不處罰當(dāng)事人（包括共犯）自己毀滅、偽造證據(jù)的行為，那么，也不應(yīng)處罰當(dāng)事人掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。
第二種觀點(diǎn)（牽連犯說(shuō)）認(rèn)為，先前的財(cái)產(chǎn)罪與后來(lái)的贓物罪的性質(zhì)不同，掩飾、隱瞞贓物的行為具有超出本犯的共犯行為的不法內(nèi)容，故共犯成立贓物罪，但先前的共犯行為與贓物罪之間成立牽連犯，只能從一重罪處罰。牽連犯說(shuō)以上游犯罪的共犯成立贓物罪為前提，但是，如前所述，在我國(guó)，難以承認(rèn)上游罪的共犯成立贓物罪。既然對(duì)正犯都不認(rèn)可牽連犯的成立，卻認(rèn)定共犯成立牽連犯，這明顯不協(xié)調(diào)，至少會(huì)在部分場(chǎng)合導(dǎo)致對(duì)共犯的處罰重于正犯。此外，按并罰說(shuō)與牽連犯說(shuō)的觀點(diǎn)，在肯定共謀共同正犯的場(chǎng)合，望風(fēng)行為是以共同正犯處罰還是以幫助犯處罰，就能決定其后來(lái)處分贓物的行為是否具有可罰性，這明顯不合適。
第三種觀點(diǎn)（后行為無(wú)罪說(shuō)）認(rèn)為，對(duì)共犯實(shí)施的掩飾、隱瞞贓物的行為，不以贓物罪論處，僅處罰本犯的共犯行為。本文贊成這一觀點(diǎn)。首先，如前所述，既然對(duì)上游罪本犯實(shí)施的掩飾、隱瞞贓物的行為不以贓物罪論處，那么，如果對(duì)共犯的掩飾、隱瞞行為以贓物罪論處，不管是實(shí)行數(shù)罪并罰還是按牽連犯處理，都會(huì)導(dǎo)致對(duì)共犯的處罰重于正犯，這明顯不公平。其次，在我國(guó)，對(duì)上游罪的本犯實(shí)施的掩飾、隱瞞行為不以贓物罪論處，一個(gè)基本理由是缺乏期待可能性，這一責(zé)任阻卻事由同樣應(yīng)當(dāng)適用于共犯。再次，德國(guó)、日本主張并罰說(shuō)或牽連犯說(shuō)的邏輯是，本犯取得贓物的行為與意思已經(jīng)通過(guò)正犯給予了評(píng)價(jià)，而沒(méi)有必要獨(dú)立評(píng)價(jià)其事后處分贓物的行為；對(duì)本犯的教唆犯與幫助犯只是作為本犯的共犯來(lái)評(píng)價(jià)的，對(duì)其事后掩飾、隱瞞贓物的行為需要作為贓物罪來(lái)評(píng)價(jià)。這是因?yàn)樵谒^事前通謀事后幫助的場(chǎng)合，只要有事前通謀，即使不實(shí)施事后幫助行為，也足以成立共犯。既然如此，在事前通謀已經(jīng)對(duì)正犯的結(jié)果產(chǎn)生了心理影響的前提下，事后又實(shí)施掩飾、隱瞞贓物的行為的，就超出了本犯的共犯行為的不法內(nèi)容，當(dāng)然可能實(shí)行數(shù)罪并罰或者認(rèn)定為牽連犯。例如，乙在實(shí)施電信詐騙前要求甲事后為自己的詐騙所得轉(zhuǎn)賬，甲表示同意，并且事后幫助乙轉(zhuǎn)賬。如前所述，只要甲表示同意，就屬于事前通謀，即使甲事后沒(méi)有轉(zhuǎn)賬，同意轉(zhuǎn)賬的行為就對(duì)乙的電信詐騙犯罪起到了促進(jìn)作用，與詐騙犯罪的法益侵害結(jié)果之間具有心理的因果性。既然如此，對(duì)事后的轉(zhuǎn)賬行為就能夠另評(píng)價(jià)為贓物罪。在本文看來(lái)，上述觀點(diǎn)在德國(guó)、日本具有合理性。但是，一方面，上述觀點(diǎn)只是在共犯內(nèi)部進(jìn)行分析，沒(méi)有協(xié)調(diào)考慮共犯與正犯的關(guān)系。就正犯而言，其先前實(shí)施的取得行為與事后實(shí)施的掩飾、隱瞞行為是兩個(gè)行為；共犯也是如此，先前的教唆、幫助行為與事后實(shí)施的掩飾、隱瞞行為同樣是兩個(gè)行為。我們同樣可以認(rèn)為，只要評(píng)價(jià)為共犯，也評(píng)價(jià)了其取得贓物的行為與意思。就評(píng)價(jià)的包括性來(lái)看，共犯與正犯不應(yīng)當(dāng)存在區(qū)別。另一方面，上述觀點(diǎn)并不符合我國(guó)刑法與司法解釋的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第310條第2款的規(guī)定表明，事前通謀，事后窩藏、包庇本犯的，以共同犯罪論處，而不是實(shí)行數(shù)罪并罰或者按牽連犯從一重罪處罰。我國(guó)的司法解釋對(duì)于事前通謀事后掩飾、隱瞞贓物的情形都規(guī)定以共犯論處，而不是實(shí)行數(shù)罪并罰或者按牽連犯處理。最后，并罰說(shuō)與牽連犯說(shuō)也不符合我國(guó)的歷史傳統(tǒng)。例如，依照《唐律》規(guī)定，“若知情而受分者，為其初不同謀，故計(jì)所受之贓，準(zhǔn)竊盜論減一等”。據(jù)此，如果行為人與強(qiáng)盜、竊盜者事前通謀，則應(yīng)成立強(qiáng)盜、竊盜等的共犯。再如，民國(guó)1935年上4416判例指出：“贓物罪之成立，以關(guān)于他人犯罪所得之物為限，若系自己犯罪所得之物，即不成贓物罪，被告幫助某甲侵占業(yè)務(wù)上持有物，并為之運(yùn)走價(jià)賣(mài)，原判決認(rèn)其另成搬運(yùn)及牙保贓物罪，與幫助侵占罪，從一重處斷，自有未合。”又如，民國(guó)1939年上2708判例指出：“竊盜罪之成立，原以不法取得他人之財(cái)物為其要件，教唆行竊而收受所竊之贓，其受贓行為當(dāng)然包括于教唆行竊行為之中，不另成收受贓物罪名?！?/p>
總之，在我國(guó)，對(duì)上游罪的共犯實(shí)施的掩飾、隱瞞犯罪所得贓物的行為，不應(yīng)另認(rèn)定為贓物罪。據(jù)此，供卡人事前故意向電信詐騙犯提供銀行卡，構(gòu)成詐騙罪的幫助犯的，如若事后幫助電信詐騙犯轉(zhuǎn)移贓物，就不成立贓物罪（是否另成立財(cái)產(chǎn)罪則是另一回事，參見(jiàn)本文第三部分）。
（三）幫信罪的行為人不成立贓物罪
雖然實(shí)踐中被認(rèn)定為幫信罪的行為大多原本構(gòu)成詐騙罪的共犯，但的確有少數(shù)行為人對(duì)電信詐騙犯實(shí)施提供銀行卡等幫助行為，卻不成立詐騙罪的共犯而只成立幫信罪。不成立詐騙等罪的共犯而僅成立幫信罪的行為，并非不法且有責(zé)意義上的上游罪的共犯。那么，能否以幫信罪不是上游罪的共犯為由，認(rèn)定幫信罪的行為人為電信詐騙犯轉(zhuǎn)賬的行為另構(gòu)成贓物罪？換言之，幫信罪與上游罪的共犯究竟存在什么區(qū)別？
例如，黃某在經(jīng)營(yíng)網(wǎng)店過(guò)程中與境外人員“阿通”相識(shí)，為索要欠款，黃某開(kāi)始幫助“阿通”進(jìn)行銀行轉(zhuǎn)賬，因黃某本人賬戶(hù)在幫助轉(zhuǎn)賬過(guò)程中兩次被公安機(jī)關(guān)緊急止付（涉嫌詐騙），黃某遂開(kāi)始使用其母親銀行賬戶(hù)。2021年2月25日，袁女士等人被騙款項(xiàng)中的20萬(wàn)元經(jīng)上級(jí)賬戶(hù)轉(zhuǎn)至黃某母親賬戶(hù)，黃某立即指使其母親將該20萬(wàn)元取現(xiàn)，另行轉(zhuǎn)存至黃某銀行賬戶(hù)后，再由黃某轉(zhuǎn)賬至“阿通”指定的賬戶(hù)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某并不知曉轉(zhuǎn)賬資金為詐騙犯罪所得，其為上游犯罪提供資金結(jié)算渠道，僅構(gòu)成幫信罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某不僅為上游犯罪提供資金結(jié)算幫助，在詐騙犯罪已經(jīng)既遂后，黃某通過(guò)取現(xiàn)、換卡支付方式幫助上游犯罪轉(zhuǎn)移資金，其行為構(gòu)成贓物罪。上述兩種觀點(diǎn)既可能將幫信罪與贓物罪視為對(duì)立關(guān)系，也可能認(rèn)為黃某僅實(shí)施了一個(gè)犯罪行為因而僅構(gòu)成一罪。不可否認(rèn)的是，黃某先前將自己與其母親的銀行賬戶(hù)提供給“阿通”使用的行為就構(gòu)成幫信罪，在“阿通”的詐騙行為既遂時(shí)（乃至在“阿通”著手實(shí)施電信詐騙時(shí)），黃某的行為就已經(jīng)構(gòu)成幫信罪的既遂犯（當(dāng)然，以黃某明知“阿通”實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提）。在“阿通”詐騙既遂后，黃某實(shí)施的取款與轉(zhuǎn)賬是另一行為。后行為無(wú)疑符合贓物罪的構(gòu)成要件（是否構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪，是本文第三部分所要討論的問(wèn)題）。所以，需要討論的是，在黃某的先前行為構(gòu)成幫信罪既遂的情形下，其再次實(shí)施掩飾、隱瞞贓物的行為的，應(yīng)當(dāng)如何處理？
主張對(duì)上述行為以贓物罪處理的具體理由如下。第一，幫信罪的行為發(fā)生在上游犯罪實(shí)施犯罪活動(dòng)過(guò)程中，贓物罪的行為發(fā)生在上游犯罪既遂以后。本案中，黃某為上游犯罪提供資金結(jié)算幫助的行為，已經(jīng)超出幫信罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。第二，幫信罪侵犯的法益為信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序，贓物罪妨礙的是司法機(jī)關(guān)查明犯罪、追繳犯罪所得及收益的正?；顒?dòng)。本案中，黃某不僅為上游罪提供資金結(jié)算渠道，而且在上游罪既遂后幫助上游犯罪逃避公安機(jī)關(guān)刑事偵查及贓款追繳，其行為不僅擾亂公共管理秩序，而且妨害正常司法活動(dòng)，僅認(rèn)定幫信罪不能全面評(píng)價(jià)被告人的犯罪行為。第三，黃某知曉所幫助轉(zhuǎn)賬資金涉嫌犯罪，具備贓物罪的主觀故意，故應(yīng)認(rèn)定黃某的行為構(gòu)成贓物罪。但是，上述理由可能存在疑問(wèn)。第一，黃某雖然在上游罪既遂后提供資金結(jié)算幫助，已經(jīng)超出幫信罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，但不能否認(rèn)其在此時(shí)間節(jié)點(diǎn)前已經(jīng)實(shí)施了幫信行為。第二，既然黃某的行為不僅擾亂公共管理秩序，而且妨害正常司法活動(dòng)，就不能否認(rèn)其行為成立幫信罪。如若僅認(rèn)定為贓物罪，也沒(méi)有全面評(píng)價(jià)黃某的犯罪行為。第三，肯定黃某具有贓物罪的故意，也不能排除其前行為成立幫信罪。更為重要的是，上述觀點(diǎn)沒(méi)有考慮幫信罪與贓物罪的關(guān)系，只是因?yàn)橼E物罪重于幫信罪便主張將黃某的行為以贓物罪論處。概言之，在參與人提供銀行卡后，電信詐騙犯利用該銀行卡騙取了他人匯款，參與人又為電信詐騙犯實(shí)施轉(zhuǎn)賬等掩飾、隱瞞行為的案件中，行為人的前一行為作為幫信罪就已經(jīng)結(jié)束，后面為電信詐騙犯實(shí)施的轉(zhuǎn)賬行為是另一個(gè)行為。只認(rèn)定為贓物罪而否認(rèn)幫信罪的成立，是缺乏理由的。換言之，即使肯定贓物罪的成立，也不可能否認(rèn)幫信罪的成立。問(wèn)題在于，在行為人的前行為成立幫信罪的前提下，能否認(rèn)定其后來(lái)的轉(zhuǎn)賬等行為成立贓物罪？本文初步傾向于否定回答。
一方面，雖然僅成立幫信罪的前行為不成立詐騙罪的共犯，但不可否認(rèn)的是，幫信罪在不法層面實(shí)際上是上游罪的共犯，只是缺乏共同詐騙的故意。易言之，幫信罪與詐騙罪的共犯只是故意內(nèi)容不同，二者的行為與電信詐騙犯的法益侵害之間都具有因果性，在不法層面都是詐騙的共犯。既然有共同詐騙故意的上游罪的共犯不成立贓物罪，就難以認(rèn)為缺乏共同詐騙的故意的不法層面的共犯反而成立贓物罪；否則，必然導(dǎo)致處罰的不協(xié)調(diào)。詳言之，與前行為成立詐騙罪共犯的情形相比，前行為僅成立幫信罪的行為的責(zé)任程度總體上更輕，既然前行為成立詐騙罪的共犯時(shí)，其后幫助轉(zhuǎn)賬等行為不成立贓物罪，在前行為僅成立幫信罪時(shí)，如若認(rèn)定其后的轉(zhuǎn)賬等行為成立贓物罪，就必然導(dǎo)致對(duì)前行為僅成立較輕的幫信罪時(shí)，處罰反而更重。例如，A明知B實(shí)施電信詐騙而提供銀行卡，B詐騙3萬(wàn)元，A事后為B實(shí)施了轉(zhuǎn)賬行為。A構(gòu)成詐騙罪的共犯（從犯），對(duì)其適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。甲明知乙實(shí)施犯罪但不明知其實(shí)施詐騙罪而提供銀行卡，乙詐騙3萬(wàn)元，甲事后為乙實(shí)施了轉(zhuǎn)賬行為。如果認(rèn)定甲構(gòu)成贓物罪，適用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，不能從輕、減輕或者免除處罰，則明顯不協(xié)調(diào)。
另一方面，實(shí)施了幫信罪的行為人，對(duì)掩飾、隱瞞贓物的行為同樣缺乏期待可能性。這是因?yàn)橹灰痉C(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了上游罪的本犯，也必然或者大概率能發(fā)現(xiàn)誰(shuí)提供了銀行卡，因而能發(fā)現(xiàn)幫信罪的行為人；甚至在沒(méi)有抓獲本犯的情形下，也能抓獲幫信罪的行為人。所以，幫信罪的行為人幫助本犯逃避刑事追究的行為，也同時(shí)是使自己逃避刑事追究的行為。既然如此，對(duì)幫信罪的行為人實(shí)施的掩飾、隱瞞贓物的行為，也能以缺乏期待可能性為由否認(rèn)其行為成立贓物罪（是否成立財(cái)產(chǎn)罪，則是另一回事）。
綜上所述，不能因?yàn)樾袨槿说男袨榉馅E物罪的客觀構(gòu)成要件便否認(rèn)幫信罪的成立；而且，幫信罪的成立使得行為人后續(xù)實(shí)施的轉(zhuǎn)賬等掩飾、隱瞞贓物的行為缺乏期待可能性，因而排除贓物罪的成立。據(jù)此，主張對(duì)前行為與后行為分開(kāi)評(píng)價(jià)，進(jìn)而從一重罪處罰或者以幫信罪與贓物罪實(shí)行數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)，就值得商榷。
三、贓物罪與財(cái)產(chǎn)罪：罪數(shù)形態(tài)的確定
如上所述，上游罪的共犯以及幫信罪的行為人，幫助電信詐騙犯實(shí)施、隱瞞贓物行為的，不成立贓物罪。問(wèn)題是，幫信罪的行為人以及第三者事后實(shí)施的取款行為，是否構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪？第三者事后實(shí)施的取款行為構(gòu)成贓物罪時(shí)，是否排除財(cái)產(chǎn)罪的成立？幫信罪的行為人以及第三者事后實(shí)施的取款行為分為兩類(lèi)：一類(lèi)是為電信詐騙犯取款；另一類(lèi)是以自己非法占有為目的取款。要討論這種取款行為是否成立財(cái)產(chǎn)罪，前提是要討論電信詐騙本犯與共犯的取款行為是什么性質(zhì)。
（一）電信詐騙正犯與共犯的取款行為
例如，甲以詐騙故意使用電信詐騙手段讓乙產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而將20萬(wàn)元匯入甲的銀行卡，隨后甲在銀行柜臺(tái)取出20萬(wàn)元現(xiàn)金。甲的前行為構(gòu)成詐騙罪沒(méi)有疑問(wèn)，問(wèn)題是后一取款行為是否也成立詐騙罪？本文持肯定回答。
第一，電信詐騙犯沒(méi)有取款的權(quán)利?！斗淳W(wǎng)絡(luò)電信詐騙法》第20條第1款與第2款分別規(guī)定：“國(guó)務(wù)院公安部門(mén)會(huì)同有關(guān)部門(mén)建立完善電信網(wǎng)絡(luò)詐騙涉案資金即時(shí)查詢(xún)、緊急止付、快速凍結(jié)、及時(shí)解凍和資金返還制度，明確有關(guān)條件、程序和救濟(jì)措施。”“公安機(jī)關(guān)依法決定采取上述措施的，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、非銀行支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以配合?！睋?jù)此，在銀行卡所記載的款項(xiàng)屬于詐騙所得時(shí)，持卡人對(duì)該款項(xiàng)并不享有存款債權(quán)，因?yàn)榧资盏降你y行債權(quán)是詐騙所得的存款，其取款行為屬于濫用權(quán)利，而不是行使權(quán)利的合法行為。正如日本最高裁判所的判例所言：“在領(lǐng)取存款是為了不正當(dāng)取得與該匯款相關(guān)聯(lián)的現(xiàn)金的行為，是構(gòu)成詐騙等犯罪行為的一個(gè)環(huán)節(jié)等情形，當(dāng)肯定這些情形是明顯違反正義的特殊情形時(shí)，就屬于濫用權(quán)利?！?/p>
第二，電信詐騙犯甲使用了欺騙手段，使銀行職員誤以為甲具有取款的權(quán)利，導(dǎo)致銀行職員處分了現(xiàn)金，因而存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤以及處分意思與處分行為。許多人習(xí)慣于認(rèn)為，銀行職員并不關(guān)心甲是否具有取款的合法權(quán)利。例如，有學(xué)者指出：“從柜臺(tái)取款的現(xiàn)實(shí)來(lái)看，除所持存折或銀行卡真實(shí)且輸入密碼正確外，銀行的確會(huì)審查取款人是否與存折等反映的存款人一致，但銀行并不會(huì)‘審問(wèn)’取款人所取款項(xiàng)是否自己存入及存款來(lái)源……銀行也并沒(méi)有因未說(shuō)明而受騙，故存款名義人欠缺詐騙行為。”但是，這樣的觀點(diǎn)不符合我國(guó)的相關(guān)規(guī)定與現(xiàn)狀。例如，《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第47條規(guī)定：“發(fā)卡銀行通過(guò)下列途徑追償透支款項(xiàng)和詐騙款項(xiàng)：（一）扣減持卡人保證金、依法處理抵押物和質(zhì)物；（二）向保證人追索透支款項(xiàng)；（三）通過(guò)司法機(jī)關(guān)的訴訟程序進(jìn)行追償?！边@就表明如果銀行職員知道甲銀行卡上的款項(xiàng)屬于詐騙所得，就不可能讓其取款。顯然不能認(rèn)為，甲享有銀行債權(quán)，具有取款的權(quán)利，銀行只能在其取款后再追索或者追回。再如，《中國(guó)人民銀行關(guān)于加強(qiáng)支付結(jié)算管理防范電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪有關(guān)事項(xiàng)的通知》（銀發(fā)〔2016〕261號(hào)）規(guī)定：“凡是發(fā)生電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪案件的，應(yīng)當(dāng)?shù)共殂y行、支付機(jī)構(gòu)的責(zé)任落實(shí)情況。銀行和支付機(jī)構(gòu)違反相關(guān)制度以及本通知規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰?！边@充分說(shuō)明如果銀行職員知道持卡人的卡內(nèi)資金屬于詐騙所得，就不可能向持卡人支付現(xiàn)金。反之，持卡人只有隱瞞真相才能從銀行柜臺(tái)取款。甲沒(méi)有取款的正當(dāng)權(quán)限，卻偽裝成有提取存款的權(quán)限而請(qǐng)求取款的，就屬于欺騙行為，當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪。同樣，銀行管理者也不可能同意行為人從自動(dòng)取款機(jī)中取得詐騙所得的款項(xiàng)，故從取款機(jī)中取出詐騙所得的款項(xiàng)的行為，成立盜竊罪。
第三，不能認(rèn)為銀行沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失。銀行有義務(wù)保護(hù)存款人的合法權(quán)利，也有義務(wù)保護(hù)電信詐騙的被害人的合法權(quán)利；基于合法權(quán)利的取款行為，不可能導(dǎo)致銀行遭受財(cái)產(chǎn)損失，但濫用權(quán)利的取款行為，既可能使銀行卷入相關(guān)訴訟之中，也可能使銀行遭受實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失。一方面，就隱瞞真相從銀行柜臺(tái)取款的詐騙行為而言，如若將詐騙罪理解為對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，銀行對(duì)自己所管理的現(xiàn)金的減少就是一種財(cái)產(chǎn)損失。即使將詐騙罪理解為對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，按照目的失敗論，也能肯定銀行的財(cái)產(chǎn)損失。另一方面，就在自動(dòng)取款機(jī)上取款的行為而言，由于現(xiàn)金原本就由銀行管理者占有，電信詐騙犯從自動(dòng)取款機(jī)取出現(xiàn)金，違反了銀行管理者的意志，當(dāng)然成立盜竊罪。
第四，不能因?yàn)榧椎那耙恍袨橐呀?jīng)構(gòu)成詐騙罪，就否認(rèn)后一行為也成立詐騙罪。甲的前一詐騙行為雖然既遂，但僅在事實(shí)上取得了被害人匯入的款項(xiàng)，甲既沒(méi)有取款的權(quán)利，也沒(méi)有事實(shí)上占有銀行的現(xiàn)金。甲使用欺騙方法使銀行職員將銀行管理者占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給甲占有的行為，就成立詐騙罪。這種情形屬于“取得后的取得”，即甲在實(shí)施前一取得罪（詐騙）后，又就實(shí)質(zhì)上的同一財(cái)物再次實(shí)施了后一取得罪（詐騙）。根據(jù)民法原理，“作為民法的兩大基本財(cái)產(chǎn)權(quán)，物權(quán)與債權(quán)的法律效力是不同的……主體享有物權(quán)是交換的前提，交換過(guò)程則表現(xiàn)為債權(quán)，交換的結(jié)果往往導(dǎo)致物權(quán)的讓渡和轉(zhuǎn)移。正是基于物權(quán)與債權(quán)上述情況下的融合，就出現(xiàn)了同一標(biāo)的物上既有物權(quán)又有債權(quán)的情況”。既然實(shí)質(zhì)上的同一財(cái)產(chǎn)完全可能由不同法益主體分別事實(shí)上占有，對(duì)不同法益主體的事實(shí)上的占有就均應(yīng)保護(hù)。當(dāng)同一行為人對(duì)同一標(biāo)的物既有侵害物權(quán)的行為又有侵害債權(quán)的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)分別討論兩種行為各自構(gòu)成何種犯罪。
第五，甲的行為屬于包括的一罪。在前例中，甲的前行為與后行為均成立詐騙罪，但由于最終只有一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，所以成立包括的一罪。如果甲是在自動(dòng)取款機(jī)上取款的，則前行為成立詐騙罪，后行為成立盜竊罪，由于最終只有一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，成立包括的一罪，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。
總之，上游罪本犯的事后取款行為侵犯了新的法益，也加深了原有損害的程度，對(duì)銀行管理者占有的現(xiàn)金成立詐騙罪或者盜竊罪，前后兩個(gè)行為屬于包括的一罪，不能認(rèn)為后面的取款行為屬于不可罰的事后行為。
基于同樣的理由，如果先前提供幫助的人構(gòu)成電信詐騙的共犯，事后為電信詐騙犯取款的，也實(shí)施了兩個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪行為，但由于最終只造成一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)按包括的一罪處理。例如，2018年3月，被告人邵某新、邵某盛接受上線“阿華”安排，在明知系詐騙款項(xiàng)的情況下多次幫助上線取現(xiàn)。為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，邵氏兩人聯(lián)系杜某峰安排被告人邸某來(lái)幫忙取現(xiàn)，邸某在ATM機(jī)上每取1萬(wàn)元可得100元至150元“辛苦費(fèi)”。每次都先由兩人從上線處拿到銀行卡，再將貼有密碼的銀行卡交給邸某，邸某取完錢(qián)后將銀行卡及所取現(xiàn)金全部交還，兩人從中扣除應(yīng)得費(fèi)用后再將銀行卡及剩余現(xiàn)金交還上線。同年5月至7月，三人通過(guò)該形式共取現(xiàn)6次，取出現(xiàn)金52.5萬(wàn)元，邵某新獲利1萬(wàn)元，邵某盛獲利8000元，邸某獲利1萬(wàn)元。一審法院認(rèn)為，三名被告人以非法占有為目的，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪仍多次幫助取現(xiàn)，且犯罪數(shù)額特別巨大，構(gòu)成詐騙罪共犯。對(duì)此，三名被告人提出上訴，認(rèn)為不存在與上家共同詐騙的故意，且僅實(shí)施了詐騙既遂后的幫助取款行為，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪共犯，而是構(gòu)成贓物罪。二審法院裁定，駁回上訴，維持原判。
誠(chéng)然，上述判決結(jié)論具有合理性。亦即，參與人幫助同一本犯連續(xù)實(shí)施轉(zhuǎn)移贓物行為的，就促進(jìn)了本犯的下一次犯罪行為，因而構(gòu)成心理的幫助，成立本犯所犯之罪的共犯。據(jù)此，三被告人與電信詐騙犯構(gòu)成共犯。但是，不可否認(rèn)三被告人在ATM機(jī)取款的行為構(gòu)成盜竊罪。由于三被告人的行為最終只造成一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，故應(yīng)認(rèn)為三被告人的行為成立包括的一罪。有學(xué)者提出，針對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中幫助取款行為，應(yīng)當(dāng)確立此類(lèi)行為的定性邏輯為獨(dú)立犯罪認(rèn)定優(yōu)先，詐騙罪共犯認(rèn)定居后的規(guī)則。但是，這一觀點(diǎn)似有疑問(wèn)。其一，獨(dú)立犯罪與詐騙罪共犯不一定是對(duì)立關(guān)系，一個(gè)行為完全可能同時(shí)觸犯獨(dú)立犯罪與詐騙罪共犯。既然如此，就要承認(rèn)想象競(jìng)合或者包括的一罪，不存在獨(dú)立犯罪認(rèn)定優(yōu)先的規(guī)則。其二，上述觀點(diǎn)只是考慮到了取款行為是否成立上游罪即電信詐騙犯罪的共犯，而忽略了取款行為原本就構(gòu)成獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)罪的情形。
（二）幫信罪的行為人的取款行為
既然上游罪的本犯的事后取款行為成立詐騙罪或者盜竊罪，那么，因事前提供銀行卡等構(gòu)成幫信罪的行為人，事后為電信詐騙犯取款的行為，理所當(dāng)然也成立詐騙罪或者盜竊罪。雖然構(gòu)成幫信罪的行為人對(duì)贓物罪缺乏期待可能性，但對(duì)其后實(shí)施的針對(duì)銀行管理者占有的現(xiàn)金的詐騙罪與盜竊罪，并不缺乏期待可能性。因?yàn)椴蝗】罡欣谛袨槿颂颖苄淌伦肪?，取款行為反而增加了被追究刑事?zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。又由于其先前的幫信行為與其后的詐騙或盜竊行為最終僅造成一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，也可以將其行為評(píng)價(jià)為包括的一罪，從一重罪即詐騙罪或盜竊罪論處。倘若幫信罪的行為人以自己非法占有為目的而取款的，同樣成立詐騙罪或者盜竊罪。先前的幫信罪與事后的詐騙罪或盜竊罪，依然屬于包括的一罪。
以往的司法實(shí)務(wù)將幫信罪的行為人為自己非法占有的取款行為僅認(rèn)定為“黑吃黑”的盜竊罪。2023年7月26日最高人民檢察院第四檢察廳《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件有關(guān)問(wèn)題的解答》也將這類(lèi)案件歸納入“黑吃黑”，并且認(rèn)為行為人出租、出售自己銀行卡給他人使用后，其雖然仍是“名義持卡人”，但實(shí)質(zhì)已將銀行卡的占有、使用權(quán)讓渡給實(shí)際使用人，銀行卡實(shí)際使用人已經(jīng)成為卡內(nèi)資金的占有人，行為人另起犯意，通過(guò)掛失補(bǔ)卡、更改密碼等方式，在用卡人不知情的情況下截留卡內(nèi)資金的行為，系行為人將用卡人對(duì)卡內(nèi)資金的占有轉(zhuǎn)為自己占有，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。同時(shí)，即使是贓款贓物，也可以作為盜竊罪的對(duì)象。行為人在出售、出租銀行卡后，另起犯意截留卡內(nèi)資金，系兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，同時(shí)構(gòu)成幫信罪和盜竊罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰。但是，在本文看來(lái)，這種情形并不是單純的“黑吃黑”，而是另侵犯了銀行管理者對(duì)現(xiàn)金的合法占有和所有。
其一，如前所述，被詐騙等犯罪行為利用的銀行賬戶(hù)中的資金，即使承認(rèn)其作為債權(quán)而存在，但銀行只要知道了真相就會(huì)采取凍結(jié)等措施，賬戶(hù)名義人的取款權(quán)利就會(huì)受到限制?！凹词故琴~戶(hù)名義人，在知道自己的賬戶(hù)被詐騙等犯罪行為利用的場(chǎng)合，為了給銀行提供采取凍結(jié)賬戶(hù)等措施，就具有告知銀行的誠(chéng)實(shí)信義上的義務(wù)，不享有隱瞞事實(shí)取出存款的權(quán)利。就取款人在銀行取款的行為而言，在與銀行的關(guān)系上成立詐騙罪（在柜臺(tái)取款的場(chǎng)合）、盜竊罪（在ATM取款的場(chǎng)合）。”這是因?yàn)橹灰y行管理者與職員知道真相，就既不可能讓行為人轉(zhuǎn)款和取款，也不可能通過(guò)補(bǔ)辦新卡的方式讓行為人將詐騙所得變?yōu)楹戏ù婵睢Ｐ袨槿送ㄟ^(guò)隱瞞真相的方法，使銀行職員將詐騙犯的詐騙所得變?yōu)楹戏ù婵?，就?gòu)成對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的詐騙罪。如若后來(lái)從自動(dòng)取款機(jī)取款，則取款行為構(gòu)成盜竊罪。
其二，從素材的同一性角度來(lái)考慮，由于行為人從銀行取得的是現(xiàn)金，應(yīng)當(dāng)將該現(xiàn)金作為財(cái)產(chǎn)罪的行為對(duì)象。現(xiàn)金無(wú)疑是銀行管理者占有和所有，不可能是電信詐騙犯占有和所有?！斑@是因?yàn)殂y行吸收存款的目的在于利用存款發(fā)放貸款，發(fā)揮自身溝通資金供需、融通經(jīng)濟(jì)的金融中介作用，而非僅僅為存款人保管存款，儲(chǔ)戶(hù)對(duì)此亦為明知……事實(shí)上，最髙人民法院也采銀行所有權(quán)說(shuō)。”“無(wú)論大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，都認(rèn)可存款合同轉(zhuǎn)移的是存款的所有權(quán)。具體講，在大陸法系國(guó)家，存款為消費(fèi)寄托，準(zhǔn)用有關(guān)消費(fèi)借貸的規(guī)定，而根據(jù)各國(guó)民法典，無(wú)論消費(fèi)寄托還是消費(fèi)借貸，均發(fā)生的是標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移?！奔热滑F(xiàn)金屬于銀行管理者占有和所有，就不能一概認(rèn)為幫信罪的行為人的取款行為屬于所謂“黑吃黑”。因?yàn)樾袨槿送ㄟ^(guò)詐騙或盜竊行為取得的是現(xiàn)金，現(xiàn)金由銀行管理者占有，從素材的同一性來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)肯定銀行是被害人，而不是僅將電信詐騙的本犯認(rèn)定為被害人。
其三，即使認(rèn)為電信詐騙犯實(shí)際已經(jīng)成為卡內(nèi)資金的占有人，充其量也只是意味著電信詐騙犯有可能轉(zhuǎn)賬或者取款，但他們并沒(méi)有占有銀行管理的現(xiàn)金。與電信詐騙犯對(duì)卡內(nèi)資金的占有相比，銀行對(duì)現(xiàn)金的占有和所有更值得刑法保護(hù)。所以，即使認(rèn)為幫信罪行為人的取款行為非法占有了電信詐騙犯的贓物，也不可否認(rèn)該取款行為同時(shí)侵害了銀行管理者對(duì)現(xiàn)金的占有與所有。既然如此，就不能否認(rèn)行為人的取款行為對(duì)銀行的現(xiàn)金成立詐騙罪或者盜竊罪。如前所述，以銀行沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失否認(rèn)取款行為對(duì)銀行現(xiàn)金的犯罪并不合適。一方面，如果說(shuō)銀行沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失，電信詐騙犯又何來(lái)財(cái)產(chǎn)損失？另一方面，行為人的取款行為要么違反了銀行管理者的意志，要么隱瞞真相欺騙了銀行管理者，這兩種情形都使銀行不能采取《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》第20條規(guī)定的“救濟(jì)措施”。銀行原本不讓該現(xiàn)金被人取出，而行為人卻取出了現(xiàn)金，導(dǎo)致銀行管理者的目的落空，這當(dāng)然屬于財(cái)產(chǎn)損失。換言之，銀行原本不應(yīng)對(duì)行為人履行債務(wù)，但行為人卻讓銀行履行了債務(wù)，銀行當(dāng)然存在財(cái)產(chǎn)損失。只不過(guò)從形式上說(shuō)，銀行的現(xiàn)金損失是通過(guò)減少名義人的所謂“存款債權(quán)”的方式得到了“彌補(bǔ)”。但由于名義人的“存款債權(quán)”原本就不應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)，故只要采取目的失敗論，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)銀行現(xiàn)金的減少就是財(cái)產(chǎn)損失。
其四，將幫信罪行為人的取款行為歸結(jié)為“黑吃黑”導(dǎo)致處罰不均衡。亦即，按照當(dāng)下的司法實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)，幫信罪的行為人為了自己非法占有而取款的，就對(duì)電信詐騙犯構(gòu)成盜竊罪或者詐騙罪；為了電信詐騙犯取款的，則只成立贓物罪?？墒?，這兩種情形都是對(duì)電信詐騙被害人財(cái)產(chǎn)法益的進(jìn)一步加害，都使得被害人難以挽回?fù)p失，都侵害了銀行管理者對(duì)現(xiàn)金的占有和所有，沒(méi)有理由區(qū)別對(duì)待，否則就會(huì)導(dǎo)致處罰的不均衡。如若認(rèn)為不管幫信罪行為人是為電信詐騙犯取款還是為自己非法占有而取款，均對(duì)銀行現(xiàn)金構(gòu)成詐騙罪或盜竊罪，則不會(huì)導(dǎo)致處罰的不均衡，也能使幫信罪行為人與詐騙罪共犯的取款行為得到協(xié)調(diào)處理。
（三）第三者的取款行為
接下來(lái)要討論的是，對(duì)沒(méi)有實(shí)施幫信或電信詐騙的共犯行為的第三者的取款行為，應(yīng)當(dāng)如何處理？對(duì)此應(yīng)區(qū)分兩種情形。
第一種情形是第三者以自己非法占有為目的，違反電信詐騙犯的意思取出現(xiàn)金的行為。如果強(qiáng)調(diào)贓物罪助長(zhǎng)本犯的性質(zhì)，認(rèn)為贓物罪的成立以與上游罪的本犯存在合意，或者至少以不違反上游罪本犯的意志為前提，那么，第三者的取款行為不僅侵犯了本犯非法所得的財(cái)產(chǎn)（匯款或銀行債權(quán)），而且侵害了銀行占有和所有的現(xiàn)金，但由于只有一個(gè)行為，認(rèn)定為想象競(jìng)合更合適。倘若認(rèn)為贓物罪的成立不以與上游罪的本犯存在合意為前提，即違反電信詐騙犯的意思取出現(xiàn)金的行為也構(gòu)成贓物罪，則第三者的行為同時(shí)構(gòu)成對(duì)銀行的財(cái)產(chǎn)罪、對(duì)本犯的財(cái)產(chǎn)罪與贓物罪，應(yīng)按想象競(jìng)合，從一重罪處罰。
詳言之，在我國(guó)，銀行對(duì)有被犯罪利用嫌疑的存款賬戶(hù)采取凍結(jié)等措施，是《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》及相關(guān)行政法規(guī)所期待的。第三者從銀行騙取或者盜取現(xiàn)金的行為，使銀行卷入紛爭(zhēng)乃至訴訟，妨礙銀行實(shí)現(xiàn)合法目的，應(yīng)按行為方式分別認(rèn)定取款人的行為構(gòu)成詐騙罪與盜竊罪。第三者明知是電信詐騙犯的詐騙所得，也明知銀行不可能讓詐騙犯及第三者取款，卻在銀行柜臺(tái)隱瞞真相使銀行職員誤以為是持卡人的合法債權(quán)，進(jìn)而使銀行職員產(chǎn)生處分意識(shí)和實(shí)施處分行為，其取款行為就構(gòu)成詐騙罪。如果直接在ATM機(jī)取款，則屬于違反銀行管理者的意志，將銀行管理者占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有，構(gòu)成盜竊罪。
應(yīng)當(dāng)再次指出的是，第三者的取款行為所構(gòu)成的詐騙罪或盜竊罪，是對(duì)銀行現(xiàn)金的詐騙或者盜竊，而不是對(duì)電信詐騙犯的現(xiàn)金的詐騙或盜竊。當(dāng)然，完全可能認(rèn)為第三者的行為對(duì)電信詐騙的本犯的詐騙所得構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪，但這也不影響第三者對(duì)銀行的現(xiàn)金構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪。其一，當(dāng)行為人分別侵害同一標(biāo)的物的物權(quán)與債權(quán)時(shí)，應(yīng)討論行為人的行為分別對(duì)物權(quán)與債權(quán)構(gòu)成何罪。不可否認(rèn)的是，電信詐騙的本犯通過(guò)欺騙行為使被害人將款項(xiàng)匯入其指定銀行卡后，詐騙罪就已經(jīng)既遂。但是，電信詐騙的本犯并沒(méi)有取得現(xiàn)金，只是事實(shí)上取得了被害人的存款，而且電信詐騙的本犯一般難以控制該存款。如果詐騙犯或第三者已經(jīng)取款，被害人追回款項(xiàng)的可能性就特別小。既然如此，就不能不評(píng)價(jià)取款行為對(duì)法益的進(jìn)一步侵害這一事實(shí)。其二，所謂詐騙既遂，只是相對(duì)于被害人的存款而言，而不是相對(duì)于銀行的現(xiàn)金而言。存款雖然與現(xiàn)金有對(duì)應(yīng)關(guān)系但并不完全等同，在本犯詐騙了他人存款后，第三者領(lǐng)取銀行現(xiàn)金的行為，對(duì)銀行構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪。其三，詐騙犯騙取的存款與第三者取走的現(xiàn)金，雖然最終實(shí)質(zhì)上可謂同一財(cái)產(chǎn)，但是在不同階段是不同樣態(tài)的財(cái)產(chǎn)，且該不同樣態(tài)的財(cái)產(chǎn)在不同的法益主體占有之下。不同行為主體侵害不同財(cái)產(chǎn)所符合的構(gòu)成要件可能不同，需要分別評(píng)價(jià)。其四，不管第三者的取款行為是否觸犯贓物罪，由于只有一個(gè)取款行為，應(yīng)能按想象競(jìng)合從一重罪處罰。
第二種情形是第三者基于與電信詐騙的本犯的合意而取款的，則成立贓物罪與財(cái)產(chǎn)罪的想象競(jìng)合。一方面，第三者的取款行為掩飾、隱瞞了本犯實(shí)施電信詐騙取得的存款；另一方面，第三者以欺騙或竊取方式取得了銀行管理者占有的現(xiàn)金。因?yàn)橹挥幸粋€(gè)行為，所以構(gòu)成想象競(jìng)合。換言之，第三者掩飾、隱瞞的是電信詐騙犯取得的存款，而不是從銀行取出的現(xiàn)金；銀行的現(xiàn)金是通過(guò)欺騙或者盜竊方法取得的。由于只有一個(gè)行為，且該行為侵犯了兩個(gè)不同的法益，應(yīng)按想象競(jìng)合處理。在本文看來(lái)，實(shí)務(wù)中對(duì)這類(lèi)案件的認(rèn)定可能存在偏差。
例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2016〕32號(hào)）規(guī)定：“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任……”誠(chéng)然，將轉(zhuǎn)賬行為評(píng)價(jià)為贓物罪是可能的，因?yàn)檗D(zhuǎn)賬行為的確掩飾、隱瞞了電信詐騙犯罪所得。另外，套現(xiàn)、取現(xiàn)行為，雖然針對(duì)電信詐騙犯所取得的銀行債權(quán)而言也具有掩飾、隱瞞性質(zhì)，因而成立贓物罪，但是，套現(xiàn)、取現(xiàn)行為同時(shí)對(duì)銀行管理者占有和所有的現(xiàn)金構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪，這一點(diǎn)是難以否認(rèn)的。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為套現(xiàn)、取現(xiàn)行為構(gòu)成贓物罪與財(cái)產(chǎn)罪的想象競(jìng)合。
有學(xué)者認(rèn)為，“就電信詐騙中的轉(zhuǎn)賬、取款行為的定性而言……在犯罪分子欺騙被害人將錢(qián)款匯入自己所控制的賬戶(hù)，24小時(shí)之后讓負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)賬或者取款的人參與其中的場(chǎng)合，由于轉(zhuǎn)賬或者取款人事先沒(méi)有和詐騙者通謀，客觀上也是在詐騙行為完成之后參與其中，盡管屬于事后幫助行為，只能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處”。司法實(shí)務(wù)大多也采取這一觀點(diǎn)。例如，魏某受詐騙犯指使，從詐騙犯處領(lǐng)取多張不同戶(hù)名的銀行卡，多次駕車(chē)搭載受雇的取款人到銀行ATM機(jī)取款，每次給取款人支付報(bào)酬。法院認(rèn)為，魏某明知是犯罪所得的贓款而伙同他人多次予以轉(zhuǎn)移，涉案金額達(dá)299400元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成贓物罪。在本文看來(lái)，雖然轉(zhuǎn)賬行為可能構(gòu)成贓物罪，但是取款行為因?yàn)榍趾α算y行管理者對(duì)現(xiàn)金的占有和所有而另成立詐騙罪或者盜竊罪。誠(chéng)然，魏某與取款人的行為的確掩飾、隱瞞了詐騙犯的犯罪所得，其中的“犯罪所得”就是記入銀行卡的存款，魏某與取款人掩飾、隱瞞的對(duì)象是“存款”。但是，魏某與取款人的行為還違反了銀行管理者的意志，將銀行管理者占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有，因而對(duì)現(xiàn)金構(gòu)成盜竊罪。所以，魏某與取款人的行為屬于一個(gè)行為同時(shí)觸犯了贓物罪與盜竊罪，應(yīng)當(dāng)按處罰較重的盜竊罪處罰。
綜上所述，如果認(rèn)為贓物罪的成立以與上游罪的本犯存在合意，則第三者以自己非法占有為目的的取款行為不僅侵犯了本犯非法所得的財(cái)產(chǎn)（存款），而且侵害了銀行占有和所有的現(xiàn)金，此情形是兩個(gè)財(cái)產(chǎn)罪的想象競(jìng)合。如若認(rèn)為贓物罪的成立不以與上游罪的本犯存在合意為前提，則第三者以自己非法占有為目的的取款行為不僅侵犯了本犯非法所得的財(cái)產(chǎn)，而且侵害了銀行占有和所有的現(xiàn)金，此外還妨害了司法，此情形是兩個(gè)財(cái)產(chǎn)罪與贓物罪的想象競(jìng)合。第三者基于與電信詐騙的本犯的合意而取款的，僅成立贓物罪與對(duì)銀行的財(cái)產(chǎn)罪的想象競(jìng)合。
