作者：吳情樹、賴家懋
被告人王某、陳某一起出境參加境外網(wǎng)絡(luò)詐騙33個月，但二人分屬不同的詐騙窩點(diǎn)，不存在共同犯罪問題。其中，查明王某在某個月里詐騙了被害人張某3萬元，而無法查明陳某具體的詐騙金額，也無法查清陳某發(fā)送詐騙短信的條數(shù)和撥打詐騙電話的次數(shù)。
【分歧】
如果認(rèn)定王某和陳某的行為構(gòu)成詐騙罪，那么，如何對王某和陳某進(jìn)行量刑，才能實(shí)現(xiàn)量刑的平衡？對此，司法實(shí)踐中，主要有三種不同的觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，但量刑依據(jù)第二檔以及第三檔實(shí)行數(shù)額與情節(jié)的雙軌制。由于王某詐騙3萬元，屬于詐騙既遂，可以判處三年有期徒刑，而對于陳某則以在境外逗留時間33個月為標(biāo)準(zhǔn)選擇適用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑，然后，考慮犯罪未遂再予以減輕，并判處比王某較輕的刑罰。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，但量刑依據(jù)第二檔以及第三檔實(shí)行數(shù)額與情節(jié)的雙軌制。因此，對于同時一起出境的王某和陳某都應(yīng)該按照以逗留時間33個月來量刑，其中，由于王某詐騙了3萬元，可以酌情從重處罰。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于王某在此期間詐騙了3萬元，盡管無法查明陳某具體的詐騙金額，也無法查清陳某發(fā)送詐騙短信的條數(shù)和撥打詐騙電話的次數(shù)，對王某只能按照詐騙3萬元來進(jìn)行量刑，而與王某一起出境的陳某可以參照3萬元來量刑，但因無法查清具體金額，根據(jù)存疑有利于被告人的原則，可以酌情從輕。
【評析】
筆者贊同第一種觀點(diǎn)的裁判邏輯，即對于王某詐騙3萬元，可以判處三年有期徒刑，并處罰金，而對于陳某，由于查不清詐騙的數(shù)額，也無法查清陳某發(fā)送詐騙短信的條數(shù)和撥打詐騙電話的次數(shù)，只能根據(jù)逗留的時間來認(rèn)定屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”，選擇適用三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金的法定刑。同時，考慮其犯罪未遂或者認(rèn)定為從犯，予以減輕處罰，可以判處陳某低于三年有期徒刑，并處罰金，這樣就可以保證王某與陳某刑罰的均衡，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。理由如下：
1.境外網(wǎng)絡(luò)詐騙罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的理解
根據(jù)刑法第二百六十六條的規(guī)定，我國對于詐騙罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，在第二檔、第三檔法定刑的適用上實(shí)行的是數(shù)額與情節(jié)并重的標(biāo)準(zhǔn)，二者是一種選擇關(guān)系。但考慮境外電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的特殊性，往往因?yàn)槿∽C困難而無法查清詐騙金額或者詐騙短信、電話的數(shù)量，在量刑時也就無法適用詐騙罪的數(shù)額或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，2021年6月17日，最高法、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《意見（二）》），《意見（二）》第三條規(guī)定：“有證據(jù)證實(shí)行為人參加境外詐騙犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙，在境外針對境內(nèi)居民實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，詐騙數(shù)額難以查證，但一年內(nèi)出境赴境外詐騙犯罪窩點(diǎn)累計(jì)時間30日以上或多次出境赴境外詐騙犯罪窩點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)’，以詐騙罪依法追究刑事責(zé)任。有證據(jù)證明其出境從事正當(dāng)活動的除外。”可見，本條規(guī)定采用推定的方式來認(rèn)定境外電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，不僅增設(shè)了以往詐騙罪相關(guān)司法解釋關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，也有利于強(qiáng)化對這類特殊詐騙犯罪的懲處。
根據(jù)最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）第六條“關(guān)于《意見（二）》第三條的理解適用”規(guī)定：在境外針對境內(nèi)居民實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，詐騙數(shù)額難以查證，但一年內(nèi)出境赴境外詐騙犯罪窩點(diǎn)累計(jì)時間30日以上或多次出境赴境外詐騙犯罪窩點(diǎn)的，以詐騙罪依法追究刑事責(zé)任。在司法適用時，要注意把握以下要求：行為人一年內(nèi)出境赴境外詐騙犯罪窩點(diǎn)累計(jì)30日以上，應(yīng)當(dāng)從行為人實(shí)際加入境外詐騙犯罪窩點(diǎn)的日期開始計(jì)算時間；詐騙數(shù)額難以查證，是指基于客觀困難，確實(shí)無法查清行為人實(shí)施詐騙的具體數(shù)額。
在辦案中，應(yīng)當(dāng)首先全力查證具體詐騙數(shù)額；在詐騙數(shù)額難以查清的情況下，根據(jù)《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)查證發(fā)送詐騙信息條數(shù)和撥打詐騙電話次數(shù)，如二者均無法查明，才適用該條規(guī)定。
境外網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)中，詐騙數(shù)額、詐騙信息條數(shù)、撥打詐騙電話次數(shù)、逗留時間長短之間存在邏輯上的先后關(guān)系。
根據(jù)上述《意見（二）》和《會議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，在查證過程中，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)首先調(diào)查具體詐騙數(shù)額，在詐騙數(shù)額難以查清的情況下，進(jìn)一步查證發(fā)送詐騙信息條數(shù)和撥打詐騙電話次數(shù)，如果這兩者也無法查清，才根據(jù)詐騙分子在境外逗留時間的長短來認(rèn)定是否屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”。可見，在偵查、審查和認(rèn)定境外電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪過程中，要遵循詐騙數(shù)額——詐騙信息條數(shù)、撥打詐騙電話次數(shù)——逗留時間長短的邏輯上先后關(guān)系，即三個標(biāo)準(zhǔn)之間在適用上有一個先后的邏輯順序，換言之，在三者發(fā)生競合的時候，也是優(yōu)先選擇適用詐騙數(shù)額，只有詐騙數(shù)額實(shí)在難以查清的情況下，才能根據(jù)查證發(fā)送詐騙信息條數(shù)和撥打詐騙電話次數(shù)，同時認(rèn)定為詐騙未遂，如果前兩者均無法查清，最后才能根據(jù)嫌疑人在境外逗留時間的長短，認(rèn)定屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”，然后考慮犯罪未遂或者認(rèn)定為從犯，予以減輕處罰。這就是上述“如二者均無法查明，才適用該條規(guī)定”的精神和意義。但由于《意見（二）》只規(guī)定單純的逗留只能認(rèn)定為“其他情節(jié)嚴(yán)重”，沒有規(guī)定可以認(rèn)定屬于“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，因此，如果查不清詐騙數(shù)額或者詐騙短信、電話的次數(shù)，無論詐騙分子在境外詐騙犯罪集團(tuán)逗留時間多長，也不能認(rèn)定屬于“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。
雖然上述相關(guān)司法意見規(guī)定了在境外逗留超過30日的，可以認(rèn)定屬于“其他情節(jié)嚴(yán)重”，適用三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金的法定刑，但至于逗留時間多少對應(yīng)刑期多長則沒有明確的規(guī)定。為此，一些地方基層法院內(nèi)部就規(guī)定，詐騙分子在境外逗留時間超過30天的，屬于情節(jié)嚴(yán)重，起點(diǎn)刑為三年，而每逗留時間增加一個月增加刑期四個月，這樣可以選擇直至十年有期徒刑，甚至超過十年的基準(zhǔn)刑。
2.境外網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的確定
根據(jù)上述分析，同時，為了實(shí)現(xiàn)王某和陳某刑罰的均衡和公正，要求在確定陳某的起點(diǎn)刑為三年有期徒刑后，在計(jì)算基準(zhǔn)刑過程中，不能簡單地根據(jù)每逗留時間增加一個月增加刑期四個月的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，否則，其基準(zhǔn)刑就會超過十年，即使減輕處罰，其調(diào)節(jié)之后的基準(zhǔn)刑都難以低于三年有期徒刑，不可能得出低于三年有期徒刑的宣告刑，犯罪未遂可以減輕處罰就會變成只從輕處罰，可以考慮修改為每逗留時間增加一個月增加刑期一至四個月的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，這樣，就可以由辦案人員根據(jù)案情來確定基準(zhǔn)刑，也不會導(dǎo)致基準(zhǔn)刑容易超過十年有期徒刑。
當(dāng)然，如果能夠查清陳某發(fā)送詐騙短信的條數(shù)和撥打詐騙電話的人次，依照詐騙罪司法解釋的相關(guān)規(guī)定，則可以根據(jù)查清的發(fā)送詐騙短信的條數(shù)或者撥打詐騙電話的人次來選擇認(rèn)定屬于“情節(jié)嚴(yán)重”還是“情節(jié)特別嚴(yán)重”，然后考慮其詐騙罪未遂予以減輕處罰。
（作者單位：華僑大學(xué)法學(xué)院，福建省漳平市人民法院）
