作者：何榮功，武漢大學(xué)法學(xué)院教授 ，博士生導(dǎo)師。
本文為武漢大學(xué)刑事法研究中心與佛山市順德區(qū)人民法院合作項目 “推動順德率先高質(zhì)量發(fā)展 的政法工作實證研究 ( 刑事法治部分) ” 的階段性成果。
一、 問題的提出
實踐中，如何科學(xué)區(qū)分詐騙罪與民事欺詐一直是個棘手問題。① 欺騙內(nèi)容、欺騙程度和非法占有目的對于兩者的界分都有重要意義。② 本文主要立足于非法占有目的，探討詐騙案件的刑民界限 。詐騙罪與盜竊罪、搶劫罪等同屬于非法占有型財產(chǎn)罪，但司法實踐中對于非法占有目的的認(rèn)定，后者較少出現(xiàn)難題 。 以盜竊罪為例，一般而言， 只要 行為人在客觀上實施了秘密竊取他人財物的， 即可認(rèn)定行為人主觀上的故意和非法占有 目的 。 同樣，如果行為人對財物的所有者、 占有者當(dāng)場使用暴力、脅迫，意 圖 當(dāng)場取得 財物的，往往會肯定搶劫罪的成立 。與此不同的是，在有些詐騙犯罪的場合，行為人客 觀上一旦實施特定行為，其主觀故意和非法占有目的很容易明確 。 比如甲冒用他人信用 卡在 ATM 上取款的，即可認(rèn)定其主觀上的故意和非法占有目的 。但很 多場合，行為人 主觀上是否具有非法 占有 目 的，僅憑客觀上的欺詐手段和取得財物的事實是無法明確 的， 比如甲采取虛假手段與他人簽訂借款合同，客觀上的虛假手段無法準(zhǔn)確判斷行為究竟是民事欺詐，還是詐騙犯罪，非法占有目的往往需要結(jié)合行為人取得財物后的態(tài)度和對財物的使用情況才能得以明確，① 這無疑增加了非法占有目的的認(rèn)定難度和不確定性。 本文集中于對后者場合詐騙犯罪非法占有目的的認(rèn)定。
為了解決非法占有目的的判斷難題，最高司法機(jī)關(guān)數(shù)次頒布司法文件，對于實踐中可以認(rèn)定為非法占有目的比較典型的情形予以列舉，這對實務(wù)認(rèn)定起到了重要的指導(dǎo)作用 。 只是需要追問的是，規(guī)范性文件列舉的可以或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法占有目的情形的根據(jù)是什么? 實踐中如何認(rèn)定? 這些問題有必要展開理論分析。此外，與紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn) 實相比，規(guī)范性文件對非法占有目的情形的列舉是很有限的，實踐中大量情形能否認(rèn)定為 非法占有目的，值得探討。 比如，合同簽訂后，行為人擅自改變資金用途，導(dǎo)致大量資金無法償還的，能否認(rèn)定非法占有目的? 在被害人遭受重大財產(chǎn)損失的場合，資金去向無法查清的，是否可以認(rèn)定非法占有目的? 行為人無法償還資金而逃跑的，如何定性? 等等。
需要說明的是，第一，廣義上，我國刑法規(guī)定的詐騙罪包括第266條詐騙罪、 第192條至第198條金融詐騙罪以及第224條合同詐騙罪 。盡管刑法沒有在上述所有條 文中明確規(guī)定非法占有目的的要件，但理論和司法實踐都認(rèn)為上述詐騙罪的成立需要行 為人主觀上具有非法占有目的 。本文對非法占有目的的探討，若無特別說明， 既適用于 《刑法》 第266條的詐騙罪，也適用于其他條文規(guī)定的具體類型詐騙罪 。 第二，從刑法規(guī)定看，行為人占有財物和被害人財產(chǎn)損失只是詐騙罪既遂的條件 ，并不是犯罪成立要 件 。但實踐中除特殊情形外，在沒有發(fā)生數(shù)量較大財產(chǎn)損失的情況下，司法機(jī)關(guān)一般不會肯定詐騙罪的成立 。本文討論的限于行為已造成數(shù)額較大財物損失的情形。
二、理論前提 : 非法占有目的的含義與構(gòu)造
刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪規(guī)定 了13個罪名，依照行為人故意內(nèi)容和主觀目的的不同，可以分為占有型財產(chǎn)罪、挪用型財產(chǎn)罪和毀棄型財產(chǎn)罪三種 。其 中，搶劫罪、 盜 竊罪、詐騙罪、職務(wù)侵占罪等絕大部分犯罪都屬于占有型財產(chǎn)罪，非法占有目的是占有型財產(chǎn)犯罪的基本要件。② 個體存在于一般之中，實踐中形形色色有關(guān)非法占有目的的具體認(rèn)定有賴于理論上對非法占有目的的含義和構(gòu)造的清晰界定 ，本文從此著手。
( 一) 非法占有目的的刑法機(jī)能
盜竊罪、詐騙罪等占有型財產(chǎn)犯罪的成立是否需要行為人主觀上具有非法占有目的，各國刑法的規(guī)定并不盡一致 。有的國家刑法典在條文中對此不作明示，① 有的 國家刑法雖然明確規(guī)定了該要件，但概念表述并不一致。② 盡管不少國家的刑法對盜竊罪、 詐騙罪等沒有明確使用非法占有目的的表述，但刑法理論和司法實務(wù)一般都承認(rèn)非法占 有目的要件 。 比如日本刑法判例認(rèn)為，盜竊罪的成立必須存在不同于故意的作為主觀性 構(gòu)成要件要素的不法領(lǐng)得意思，即排除權(quán)利人，將他人之物作為自己之物，并按照該物 的經(jīng)濟(jì)用途加以利用、處分之意思。③ 我國刑法理論和實踐也都認(rèn)為非法占有目的是占 有型財產(chǎn)罪的必備要件 。關(guān)于非法占有目的的含義，一般解釋為將公私財物非法轉(zhuǎn)為 自 己或者第三人非法所有為目的。④ 對此，張明楷教授也寫道: “非法占有目的，是指排除 權(quán)利人，將他人的財物作為自己的財物進(jìn)行支配，并遵從財物的用途進(jìn)行利用、 處分的意思。”⑤ 這與日本刑法主流理論與判例的理解并無差別 ?？梢?，在刑法上，非法占有目的都是被解釋為非法所有目的，或稱為 “不法所有的意圖”。⑥
罪刑法定時代，刑法概念的文義既是刑法解釋的起點，也是解釋的終點，劃定著刑 法解釋的疆域 。 占有作為社會生活中最基礎(chǔ)的概念，意指占有人對不動產(chǎn)或者動產(chǎn) 的實 際管理和控制，這種認(rèn)識被民法學(xué)者普遍接受，應(yīng)該說民法學(xué)關(guān)于占有含義的理解更契 合其通常文義 。刑法理論和實踐之所以將占有解釋為所有，這種合目的解釋主要源于財 產(chǎn)罪的本質(zhì) 。刑法作為和平時期國家對公民使用的最強(qiáng)烈的譴責(zé)機(jī)制，應(yīng)針對嚴(yán)重侵害 法益的行為，這既是憲法比例原則對刑法處罰范圍的約束，也是我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng) 基本原則的體現(xiàn) 。 現(xiàn)實社會生活中，侵犯財產(chǎn)權(quán)利的行為類型多樣，違約、 民事欺詐、 盜用等都會對財產(chǎn)權(quán)造成侵害 。 為 了保證刑法介入財產(chǎn)關(guān)系的謙抑性，立法者將盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、 搶奪罪都嚴(yán)格限定在行為人主觀上具有非法占有目的的場 合 。如果行為人只是非法使用他人財物， 除刑法有特別規(guī)定外 ( 如挪用資金罪等) ， 留 與民法或其他部門法調(diào)整 。所以，對于詐騙罪、 盜竊罪、敲詐勒索罪等財產(chǎn)犯罪，雖然 各國刑法保護(hù)的法益并不嚴(yán)格限定于所有權(quán)，還包括其他本權(quán)，⑦ 但這些犯罪根本上侵害和動搖的是財產(chǎn)所有權(quán) 。在民事欺詐的場合，行為客觀上同樣可能造成較大數(shù)額 的財 產(chǎn)損害，但由于行為人主觀上并不具有非法占有目的，行為侵害的是作為民法基本原則的誠實信用和財產(chǎn)使用權(quán)等 。可見，非法占有目的承載著限制刑法介入財產(chǎn)關(guān)系范圍的機(jī)能，行為人主觀上是否具有非法占有 目的，客觀上是否存在對財物的非法 占有，便成 為詐騙罪與民事欺詐區(qū)分的關(guān)鍵。
( 二) 所有權(quán)的本質(zhì)與非法占有目的的構(gòu)造
非法占有目的的構(gòu)造與其含義是一體兩面的問題，對其含義， 日本刑法理論上形成 了四種觀點 : 第一種觀點為判例所采用，認(rèn)為非法占有目的是指排除權(quán)利人，將他人財物作為自己的所有物，并遵從財物的用途對之利用或者處分的目的 ; 第二種觀點指出， 非法占有目的是指 以自己為所有者而支配財物之意 ; 第三種觀點認(rèn)為，非法占有目的是指通過他人之物而獲取某種經(jīng)濟(jì)利益的意思 ; 第四種觀點強(qiáng)調(diào)，成立盜竊罪等只要對于占有侵害有認(rèn)識即可，而不必有非法所有的意思。①
日本刑法理論關(guān)于該問題的爭論延續(xù)到我國，如前指出，張明楷教授采取的即是日本刑法主流理論和判例的立場 。上述爭議反映了刑法理論對非法占有目的構(gòu)造的不同認(rèn)識，具體包括兩個方面 : 一是非法占有目的的成立是否需要行為人具有排除權(quán)利人對物的支配意思 ( 排除意思) ; 二是在承認(rèn)排除意思的情況下，非法占有目的的成立是否還需要行為人主觀上具有對物的利用意思 ( 利用意思) 。
犯罪是一種社會現(xiàn)象，也是一種法律現(xiàn)象，立足于所有權(quán)的本質(zhì)和我國刑法關(guān)于財 產(chǎn)犯罪的具體規(guī)定，從排除意思和利用意思兩個方面界定非法占有目的的含義 ，是更為完整和妥當(dāng)?shù)摹?/p>
第一，排除意思是非法占有目的的核心，這是所有權(quán)的本質(zhì)決定的 。作為人類社會生活中最基本也是最重要權(quán)利的所有權(quán)，具有完全性、整體性和永久性的特點 。所謂完全性，指的是所有權(quán)人不僅支配物的交換價值，還支配物的使用價值， 即對所有物可以進(jìn)行全面的占有、使用、 收益、 處分。② 《物權(quán)法》 第39條規(guī)定: “所有權(quán)人對自己的 不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、 使用、 收益和處分的權(quán)利?！?nbsp;應(yīng)當(dāng)注意的是，所有權(quán)具有占有、使用、 收益、處分四項權(quán)能，并不意味著只要具有了上述四項權(quán)能的民事權(quán) 利都是所有權(quán)，更不能認(rèn)為缺少其中某一項或幾項權(quán)能就絕對不是所有權(quán) 。所有權(quán)作為 財產(chǎn)歸屬關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，其最本質(zhì)的特征是權(quán)利人在法律上排除他人，將某項財 產(chǎn)據(jù)為己有， 由自己獨立性的歸屬和支配，即所有權(quán)是所有權(quán)人依法對自己的物所享有 的獨占性支配權(quán)，支配權(quán)是所有權(quán)的核心與靈魂。③ 盜竊罪、 詐騙罪等占有型財產(chǎn)犯罪 的根本危害就體現(xiàn)在行為非法改變既有支配關(guān)系，排除合法權(quán)利人和占有人對財物的既 有排他性支配 。所以， “排除意思 ” 可以認(rèn)為是非法占有目的的核心，承擔(dān)著財產(chǎn)犯罪罪與非罪的區(qū)分機(jī)能，將不值得動用刑罰處罰的盜用、 民事欺詐排除在外 。 忽視排除意 思，就無法理解財產(chǎn)罪 ( 占有型) 的本質(zhì) 。
第二，重視利用意思是實現(xiàn)財產(chǎn)犯罪個別化的需要 。在日本，刑法理論和實務(wù)都強(qiáng)調(diào)非法占有目的應(yīng)包含利用意思，重要原因在于利用意思可以實現(xiàn)盜竊罪、詐騙罪等與 毀棄罪的區(qū)分 。該問題在我國同樣存在，我國刑法除了規(guī)定盜竊罪、詐騙罪等占有型財 產(chǎn)罪外，還規(guī)定有挪用資金罪、故意毀壞財物罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪 。 如果行為人主觀上只是具有故意毀棄財物的意思，不構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪，而是依法成立故意毀壞財物罪 。所以，在我國，利用意思同樣承載著財產(chǎn)犯罪個別化的機(jī)能 。 只是利用意思的外延非常廣泛，一般來說，凡是以單純毀壞、 隱匿意思以外的意思而取得他人財物 的，都可能評價為具有遵從財物可能具有的用途進(jìn)行利用、 處分 的意思 ( 利用意思) 。① 至于財物是私用還是公用，是自己使用還是由他人使用，屬于利用意思的具體實現(xiàn)，財物具體 使用的主體并不決定非法占有的成立與否 。 正因為如此，我國刑法理論和實踐都認(rèn)為， 非法占有既可以是行為人自己占有，也可以由他人占有。
( 三) 小結(jié)
以上分析可見，非法占有目的的核心在于排除意思 。 如文首指出，在盜竊罪、搶劫罪等場合，行為人客觀上的秘密竊取財物行為和暴力、脅迫行為， 即可以明顯彰顯行為人主觀上對財產(chǎn)的排除意思 。但是，詐騙犯罪在性質(zhì)上屬于財產(chǎn)交易型犯罪，被害人對財物的處分是出于 “自愿 ”，絕大部分場合，客觀上的財物轉(zhuǎn)移占有事實無法確定行為人是否具有對他人財物的排他性支配 。行為人主觀上對他人財物是否具有排他性支配的意思，往往需要訴諸行為人取得財物之后的態(tài)度和對財物的具體使用情況 。 正因為如此，既有的司法文件如最高人民法院 2001 年 《全 國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》 ( 以下簡稱 2001 年 《紀(jì)要》) 等，都是根據(jù)行為人取得財物后的態(tài)度和對財物的具體使用情況來認(rèn)定非法占有目的的有無。
三、 非法占有目的的規(guī)范梳理與評析
除 2001 年 《紀(jì)要》 外，當(dāng)前規(guī)定詐騙犯罪非法占有目的的司法性文件還有最高人民法院 2011 年 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 ( 以下簡稱 《非法集資解釋》) ，最高人 民法院、 最高人民檢察院 2018 年 《關(guān)于辦理妨害信用卡管 理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 ( 以下簡稱 2018 年 《信用卡解釋》) 和最高人民檢察院公訴廳 2017 年 《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》 ( 以下簡稱 2017 年《紀(jì)要》) 。梳理既有規(guī)定，歸納其中的特點，對于完整把握非法占有目的的內(nèi)涵和明確認(rèn)定思路，不失意義。
2001 年 《紀(jì)要》 指出: “根據(jù)司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金， 造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一 的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的 : ( 1 ) 明知沒有歸還能力而大量騙取資金的 ; (2 ) 非法獲取資金后逃跑的 ; ( 3 ) 肆意揮霍騙取資金的 ; (4 ) 使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的 ; (5 ) 抽逃、轉(zhuǎn)移資金、 隱匿財產(chǎn)， 以逃避返還資金的 ; (6 ) 隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉， 以逃避返還資金的 ; (7 ) 其他非法占有資金、拒不返還的行為?！?/span>
《非法集資解釋》 第 4 條規(guī)定: “使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一 的， 可以認(rèn)定為 ‘以非法占有為目的 ’: ( 1 ) 集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的 ; (2 ) 肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的 ; (3 ) 攜帶集資款逃匿的 ; (4 ) 將集資款用于違法犯罪活動的 ; (5) 抽逃、轉(zhuǎn)移資金、 隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的 ; (6 ) 隱匿、銷毀賬目，或者搞假破 產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的 ; (7 ) 拒不交代資金去向，逃避返還資金的 ; (8 ) 其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。” 與 2001 年 《紀(jì)要》 相比，《非法集資解釋》 增加了資金不 用于或主要不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動和拒不交代資金去向兩種可以認(rèn)定非法占有目的的情形。
針對信用卡透支場合非法占有目的的認(rèn)定，最高人民法院、 最高人民檢察院 2009 年 《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 ( 以下簡稱 2009 年 《解釋》) 作出了規(guī)定，① 2018 年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于修改 〈關(guān)于 辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉 的決定》 對其進(jìn)行了修改 完善，2018 年 《信用卡解釋》 規(guī)定: “具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九 十六條第二款規(guī)定的 ‘以非法占有為目 的 ’，但有證據(jù)證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外 : ( 1 ) 明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的 ; (2 ) 使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無法歸還的 ; (3 ) 透支后通過逃匿、 改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的 ; (4 ) 抽逃、轉(zhuǎn)移資金， 隱匿財產(chǎn)，逃避還款 的 ; ( 5 ) 使用透支的資金進(jìn)行犯罪活動的 ; (6 ) 其他非法占有資金，拒不歸還的情形?！?2018 年 《信用卡解釋》 一 方面不再將 2009 年 《解釋》 規(guī)定的 “肆意揮霍透支的資金，無法歸還 的 ” 作為認(rèn)定非 法占有目的的情形 ; 另一方面將 “使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無法歸還 的 ” 增設(shè)為非法占有目的的情形之一。②
與前述規(guī)定不同，2017 年 《紀(jì)要》 關(guān)于非法占有目的情形的規(guī)定給人耳目一新的感覺，它不再重復(fù)既有司法文件規(guī)定的行為類型，而是針對實務(wù)中的疑難問題作出了新的規(guī)定: “犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認(rèn)定具有非法占有目的: (1 ) 大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的 ; (2 ) 資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實可能性的 ; (3 ) 對資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的 ; (4 ) 歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)的 ; (5 ) 其他依照有關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為非法占有目的的情形。”
上述關(guān)于非法占有目的的規(guī)定雖然是針對金融犯罪、非法集資、信用卡惡意透支而言的，但是，除個別情況外，① 這些規(guī)定實際上對于詐騙類犯罪非法占有目的認(rèn)定有著普遍的指導(dǎo)和參考意義 。根據(jù)上述規(guī)定，可以得出以下結(jié)論 :
第一，司法文件明確規(guī)定的 “可以”“原則上可以 ” 或者 “應(yīng)當(dāng)” 認(rèn)定為非法占有目的的情形，除個別情形外，② 都是屬于行為人獲取資金后對資金的利用、 處置行為。 換句話說，司法文件幾乎都是以行為人獲取資金后對資金的使用、 處分行為來推定行為 人是否具有非法占有目的 。這與前文關(guān)于詐騙罪行為構(gòu)造的分析相一致。
第二，從列舉的具體情形看，肯定非法占有目的的根據(jù)并不完全一致 。有的是基于社會通常觀念的考量， 比如，按照一般社會觀念，如果行為人屬于明知沒有歸還能力仍然大量騙取資金，非法獲取資金后攜款逃跑，或者肆意揮霍資金， 即可以確定或者高度 肯定行為人主觀上具有非法 占有 目 的 。 有的則是基于刑事政策考慮， 比如 2001 年 《紀(jì)要》 等三個司法文件都將資金用于違法犯罪的規(guī)定為可以認(rèn)定非法占有目的的情形 。其 實，資金用于違法犯罪在風(fēng)險增加的同時往往可能有更豐厚的收益 ，司法文件肯定非法 占有目的，更多的是基于打擊違法犯罪的政策考量 。 有的是基于資金損失風(fēng)險， 比如 2017 年 《紀(jì)要》 規(guī)定的資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部 本息的現(xiàn)實可能性的以及對資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任。
第三，司法文件關(guān)于非法占有目的情形的列舉整體上表現(xiàn)出節(jié)制的立場 。 首先，從 司法文件列舉的情形看，不管是肆意揮霍、 攜款逃 匿，還是抽逃 資金， 隱 匿、 銷毀賬 目，逃避還款，這些都是行為人以 “積極” 行為實現(xiàn)對資金的非法占有，實施上述行為 的，行為人主觀上明顯或高度地體現(xiàn)出對財產(chǎn)的非法占有意思 。其次，在認(rèn)定思路與方 法上，不管是 2001 年 《紀(jì)要》《非法集資解釋》，還是 2017 年 《紀(jì)要》，都強(qiáng)調(diào)即使行 為符合司法文件明確例示的情形，也只是 “可以”“原則上可以 ” 或者 “一般應(yīng)當(dāng)” 認(rèn)定行為人具有非法占有目的，行為人主觀上是否具有非法占有目的，還要綜合考察其他事實 。此種節(jié)制立場還體現(xiàn)在司法文件對實踐做法的糾偏上 。 比如針對惡意透支非法 占 有目的的規(guī)定在實踐中被虛化，特別是有的辦案機(jī)關(guān)依據(jù) “經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過 三個月仍不歸還 ” 的客觀行為直接認(rèn)定非法 占有 目 的，2018 年 《信用卡解釋》 指 出 : “對于是否以非法占有為目的……不得單純依據(jù)持卡人未按規(guī)定還款的事實認(rèn)定?！?nbsp;2018年 《信用卡解釋》 強(qiáng)調(diào)非法占有目的在惡意透支認(rèn)定中的獨立要件地位，就是為了限制 該場合刑法處罰范圍。①
此外，在證明責(zé)任上，個別規(guī)定呈現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)舉證責(zé)任一定程度上的減輕。 《刑 事訴訟法》 第 51 條規(guī)定: “公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)， 自訴 案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)?！?nbsp;如前指出，《非法集資解釋》 將行為人拒 不交代資金去向，逃避返還資金的，規(guī)定為可以認(rèn)定為非法占有目的的情形，實 際上減 輕了該場合司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任。
四、 實踐中幾種爭議情形的認(rèn)定
實踐中，為了準(zhǔn)確認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有的目的，有必要首先明確認(rèn) 定的思路與方法 。根據(jù)刑法規(guī)定，非法占有目的的認(rèn)定應(yīng)重視綜合判斷和限制解釋。
第一，綜合判斷 。 司法文件以列舉方式明確了可以或一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法占有 目 的 的具體情形，這很容易給司法者造成只要符合了司法文件明確列舉的情形 ，在損害結(jié)果 發(fā)生的情況下，即可認(rèn)定為行為人具有非法占有目的的不正確認(rèn)識 。犯罪是主客觀要件 的有機(jī)統(tǒng)一，只有綜合考慮案件事實，非法占有目的才能準(zhǔn)確認(rèn)定，正 因為如此，盡管 行為符合司法文件規(guī)定的非法占有目的的情形，司法文件也只是規(guī)定 “可 以” “原則上 可以 ” 或者 “一般應(yīng)當(dāng)” 認(rèn)定為非法占有目的 。重視非法占有目的的綜合判斷，也是司 法文件的一貫立場 。2001 年 《紀(jì)要》 指出: “在司法實踐中，認(rèn)定是否具有非法占有目 的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑 被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析…… 在處理具體案件的時候，對 于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪 處罰?！?2017 年 《紀(jì)要》 寫道: “是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪 和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、 資金去向、 歸還能力等事 實進(jìn)行綜合判斷?！?2018 年 《信用卡解釋》 明確強(qiáng)調(diào): “對于是否以非法 占有為 目 的， 應(yīng)當(dāng)綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿、 申領(lǐng)和透支信用卡的狀況、透支資金 的用 途、透支后的表現(xiàn)、未按規(guī)定還款的原因等情節(jié)作出判斷?！?nbsp;實踐 中，案件具體情況不 同，司法人員綜合判斷需要考量的因素并不完全一樣 。 一般而言，在行為人客觀上實施 了欺詐行為導(dǎo)致被害人資金重大損失的情況下，資金的具體用途與流向，行為人事后 的 態(tài)度及其實施的關(guān)聯(lián)行為，都是需要重點考慮的事項。
第二，限制解釋 。 既有司法文件在列舉非法占有 目的具體情形時都采用了 “其他可 以認(rèn)定非法占有 目 的 的情形 ” 的兜底性規(guī)定 。對于詐騙犯罪中兜底條款是 否應(yīng) 限制解 釋，學(xué)者有不同意見 。 以合同詐騙罪為例，一種意見認(rèn)為， “ 以其他手段騙取對方當(dāng)事 人財物 ” 的范圍必須受 《刑法》 第 224 條前四項行為同質(zhì)性要求的根本沒有履行合同的任何誠意與合理基礎(chǔ)的基本解釋 限制。① 另一種意見指出，兜底規(guī)定存在不同的情形， 《刑法》 第 224 條的兜底條款，不需要進(jìn)行限制解釋 。 張明楷教授寫道， 《刑法》 第 224 條的兜底條款不屬于擴(kuò)張性規(guī)定，與 《刑法》 第 266 條相比，作為特別法條的第 224 條完 全可以簡單地規(guī)定如下: “ 以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事 人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金 … … ”，果真如 此，則不存在兜底規(guī)定，恐怕沒有人會主張因為不明確而對該條進(jìn)行最嚴(yán)格的限制解釋。②
本文贊同張明楷教授關(guān)于 《刑法》 第 224 條的兜底條款不屬于擴(kuò)張性規(guī)定的認(rèn)識， 而且，也如張明楷教授所言，只要詐騙行為符合合同詐騙罪的構(gòu)造，具有詐騙故意與非 法占有目的，倘若不符合前四項的規(guī)定，就必然符合第五項的兜底規(guī)定。③ 但問題在于， 哪些行為是符合詐騙罪構(gòu)造的行為? 如何判斷行為人實施的行為沒有履行合同的任何誠 意與合理基礎(chǔ)，從而認(rèn)定為詐騙罪的客觀行為? 司法者無法回避行為的同質(zhì)性判斷和 限 制解釋 。詐騙罪手段的多樣性決定了兜底條款的情形可以是無限廣泛與多樣的 ，對兜底 條款的限制解釋不是限制 “其他” 情形的廣泛性和多樣性，而是要通過同類解釋規(guī)則和 限制解釋方法，確保以兜底條款認(rèn)定的各種各樣的情形 ( 行為) 符合詐騙罪的性質(zhì)與構(gòu) 造 。此外，既然司法文件將 “其他非法占有情形” 與明確列舉的非法占有情形并列規(guī) 定，那么，它們在違法的質(zhì)與量方面應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出相同的性質(zhì)，這也離不開對兜底條款 的 限制解釋。
以上述立場和方法為基礎(chǔ)， 圍繞非法占有目 的實踐認(rèn)定中的幾個疑難或者爭議問
題，進(jìn)一步分析如下。
( 一) 行為人改變資金用途與非法占有目的認(rèn)定
1． 實務(wù)做法
改變資金用途用于違法犯罪活動、個人揮霍，不能歸還的，可以認(rèn)定為非法 占有 目 的，并無爭議 。這里所謂的改變資金用途，指的是違反約定將所得資金用于其他合法活 動的情形 。在造成數(shù)額較大資金損失的情況下，上述場合的行為雖然都屬于資金的合法 處分行為，但畢竟用途不同，資金風(fēng)險有別，有必要具體分析 。從實務(wù)做法看，司法機(jī) 關(guān)也采取的是區(qū)別態(tài)度。
第一，資金本用于甲生產(chǎn)經(jīng)營活動而改用于乙生產(chǎn)經(jīng)營活動的，該場合雖不乏有案 例肯定非法占有目的，但多數(shù)判決持否定態(tài)度 。 比如在董某某非法吸收公眾存款、集資 詐騙、詐騙案中，被告人董某某與妻子周某某注冊成立宇潤公司 。 公司成立后在沒有開 展金融業(yè)務(wù)資格的情況下， 以開發(fā)小區(qū)項 目為由， 以支付高額借款利息和高額返點為誘 餌，非法吸收 531 人資金 177374600 元，并已支付利息與本金 17640347 元 。 董某某將 非法集資款項中的 101983285 元轉(zhuǎn)賬給武某控制的金惠農(nóng)公司使用 。 一審法院認(rèn)定被告人犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪 。河南省高級人民法院判決認(rèn)為，鑒于董某某將 吸收的大部分資金交給武某用于生產(chǎn)經(jīng)營，故認(rèn)定其具有非法占有目的的證據(jù)不足，撤 銷一審關(guān)于集資詐騙罪的判決。① 又如被告人王某某以高息為誘餌，讓于某某提供資金 供其進(jìn)行 “還舊貸新” 業(yè)務(wù)，多次騙取于某某款項共計 4122．91 萬元人民幣，用于投資 其經(jīng)營的梅縣雁洋鎮(zhèn)鷓鴣村生態(tài)園及還債 。人民法院審理認(rèn)為，被告人王某某以做 “還 舊貸新 ”業(yè)務(wù)為由，使于某某自愿將財物交給被告人，被告人改變資金用途將資金投資 其經(jīng)營的生態(tài)園以及用于償還其經(jīng)營該生態(tài)園向他人所欠債務(wù)的部分 ，屬正常生產(chǎn)經(jīng)營 的范圍和平等主體之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，且被告人一直向于某某支付利息， 因此不能認(rèn)定被 告人主觀上具有非法占有目的。②
第二，資金用于償還公司債務(wù)的，人民法院據(jù)此否定非法占有目的的裁判并不乏 見 。 比如被告人王某系甲公司法定代表人， 甲公司從乙燃料公司購買燃料油賣給丙發(fā) 電 廠 。 甲公司在接到丙發(fā)電廠支付貨款后將貨款全部用于償還公司的債務(wù)及日常開支，導(dǎo)致 對乙燃料公司的巨額貨款無能力支付。被告人故意回避乙燃料公司的追債人員，拒不履行 義務(wù)。其后，被告人通過工商登記先后變更了其公司的經(jīng)營場所和法定代表人，并辭去公 司的職務(wù)，且公司變更后的辦公場所亦經(jīng)常無人辦公，致使乙燃料公司無法與被告人及其 公司聯(lián)絡(luò)，造成 1195505．20 元貨款的重大損失。人民法院審理認(rèn)為: “被告人當(dāng)時能夠歸 還貨款而不予歸還挪作他用的行為，應(yīng)認(rèn)定為套用他人資金，從使用該筆貨款的情況看， 其并不是揮霍，而是用在正常的生意場上，且被告人也確實歸還了將近一半的貨款，說明 被告人并非想長期非法占有他人貨款，貨物買賣行為也不是以非法占有為目的。綜合全案 情況說明被告人所在公司的行為并不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，屬于一起經(jīng)濟(jì)糾紛。”③
第三，對于將 資金用于償還個人債務(wù)的，人民法院認(rèn)定非法占有目的的， 比較常 見 。 比如在陳某某貸款詐騙案中，被告人陳某某是某廠實際經(jīng)營人，在某廠資不抵債 的 情況下，通過嚴(yán)某虛開設(shè)備發(fā)票虛構(gòu)某廠有十三臺注塑機(jī)，并以該虛構(gòu)的十三臺注塑機(jī) 產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保與被害單位某小貸公司簽訂 《借款合 同》 《保證合 同》 《最高額抵押合 同》，借款人民幣 100 萬元 。被告人陳某某將借得款項用于支付嚴(yán)某開票費用、 歸還個 人債務(wù)等 。借款合同到期后，被告人陳某某未歸還前述借款 。人民法院審理認(rèn)為，被告 人陳某某取得貸款后，改變資金用途，用于支付開票費及歸還個人借款，絕大部分貸款 未用于生產(chǎn)經(jīng)營 。貸款到期后外出并失聯(lián)，至案發(fā)未償還貸款，非法占有故意 明顯，致 使貸款無法償還，其行為構(gòu)成貸款詐騙罪。④
2． 資金使用的類型與非法占有目的的認(rèn)定
對于司法人員而言，依法辦案是罪刑法定原則的基本要求 。 既然 《非法集資解釋》 規(guī)定，集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比 例，致使集資款不能返還的，可以認(rèn)定為非法占有目的 。那么，當(dāng)行為人集資后用于或者主要用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，盡管客觀上虛構(gòu)了事實或者違反事前約定，將甲生產(chǎn)經(jīng)營活動改為乙生產(chǎn)經(jīng)營活動，但畢竟資金還是用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，不能與資金沒有實際用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為相提并論，依法不能認(rèn)定為非法占有目的 。對于司法文件沒有明確的情形，司法人員有必要結(jié)合詐騙罪的構(gòu)造與資金的實際用途具體分析。
歸納實踐中資金使用情況，大致可以作如下類型化區(qū)分: (1 ) 行為人取得資金后按 照約定和債權(quán)人要求積極歸償資金 ; ( 2 ) 行為人取得資金后積極逃避資金的歸償 ; (3 ) 中間性質(zhì)的行為 。在第一種情形 中，行為人盡管客觀上使用欺詐手段取得了資金，但按照約定積極履行義務(wù) 。該種情形下由于行為人客觀上實施了積極償還資金的行為， 即使最終存在數(shù)額較大的資金損失，也不能認(rèn)為行為人具有非法占有資金的目的 。第二種情形中，行為人取得資金后，積極采取各種措施逃避還款， 比如司法文件規(guī)定 的攜款潛逃、轉(zhuǎn)移資金、 隱匿財產(chǎn)等， 由于客觀行為彰顯出對資金的非法占有的意愿，可以肯定非法占有目的 。爭議和難題多在于處于上述兩者之間的 “中間行為 ”， 即行為人既無積極實施明顯的非法占有資金的行為，也沒有積極實施明顯的償還資金行為 。本文討論的資金本應(yīng)用于甲生產(chǎn)經(jīng)營活動而改用于乙生產(chǎn)經(jīng)營活動的 ， 以及將資金用于償還公司因生產(chǎn)經(jīng)營所欠債務(wù)和個人債務(wù)的，都屬于此情況。
非法占有目的屬于行為人的內(nèi)心事實，客觀地講，行為人即便將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，也不能絕對地認(rèn)為該種情形下行為人主觀上沒有非法占有款項的目的，只是當(dāng)資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的場合，該行為本身彰顯的是行為人繼續(xù)從事生產(chǎn)活動的意愿，行為人將資金投入生產(chǎn)很可能帶來資金的增值，從而增加或提升了行為人償還資金的可能性。刑法將其區(qū)別于積極逃避償還資金的行為，否定該場合具有非法占有目 的，不僅具有正當(dāng)性，也存在刑事政策上的合理性。所以，行為人在騙得資金后，資金的具體使用及其風(fēng)險便成為認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的的關(guān)鍵性事實。具體看，資金使用有助于行為人 提升償還能力的，一般應(yīng)考慮否定非法占有目的 ; 反之，資金使用進(jìn)一步貶損其價值或者提升其損失風(fēng)險，最終導(dǎo)致資金重大損失的場合，應(yīng)考慮肯定非法占有目的 。具體來說 :
第一，行為人將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，不管是否改變經(jīng)營活動具體類型， 因為在一般社會觀念看來，該行為有助于促進(jìn)資金增值，提升資金的償還能力， 即便最終造成 損失的，不宜據(jù)此認(rèn)為行為人具有非法占有目的?！斗欠Y解釋》 規(guī)定當(dāng)資金不用于 或者主要不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動 的， 以及 2017 年 《紀(jì)要》 規(guī)定大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng) 營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的 ，可以認(rèn)定為非法 占 有目的，也許就是如此考慮。
第二，資金用于償還公司債務(wù)的，是否可以認(rèn)定為非法占有目的，要具體分析 。本文贊同前述案例中人民法院的判決意見 。 資金用于償還公司生產(chǎn)經(jīng)營所欠債務(wù)的，一般情況下應(yīng)排除非法占有目的， 因為資金用于償還公司債務(wù)本質(zhì)上屬于公司的生產(chǎn)經(jīng)營行為 。但值得注意的是，如果資金用于償還的公司債務(wù)只是屬于 “拆東墻補(bǔ)西墻” 騙新還舊，即便債務(wù)系公司先前的生產(chǎn)經(jīng)營活動所欠，該行為并不能夠提升資金償還能力 。 資金用于償還債務(wù)的場合，雖然行為人自己并沒有占有資金，但對于借款人而言，資金的損失是確定的 。 比如， 甲公司已面臨破產(chǎn)，實際也已停止生產(chǎn)經(jīng)營活動， 因為部分債務(wù)人逼迫還債或者關(guān)系密切，行為人虛構(gòu)事實向他人借款償還 。本案中行為人償還之債雖系生產(chǎn)經(jīng)營所欠，但該情形屬于明知沒有償還能力而欺騙他人借款，資金的損失近乎是確定的，可以認(rèn)定為非法占有目的。
第三，在資金用于償還個人債務(wù)的場合，行為的性質(zhì)同樣有必要結(jié)合案件事實具體分析 。不能因為騙得的資金用于償還的是個人而非公司債務(wù)，就簡單地肯定非法占有目的 。 資金用于償還個人債務(wù)，如果確系生產(chǎn)經(jīng)營所欠，行為人償還債務(wù)旨在維持和繼續(xù)個人的生產(chǎn)經(jīng)營活動，有助于提升還款能力，那么，就不宜認(rèn)定為非法占有目的 。
( 二) 資金走向與非法占有目的認(rèn)定
資金去向?qū)τ诜欠ㄕ加心康牡恼J(rèn)定具有十分重要的意義，但案件辦理中查清資金去向常常相當(dāng)困難 。整體上看，司法機(jī)關(guān)在無法查清資金去向情況下對非法占有目的的認(rèn)定，持很謹(jǐn)慎的態(tài)度 。
比如在魏某詐騙案中，人民法院判決書寫道: “依據(jù)在案的資金流向圖， …… 在無法證明魏某挪用的情況下，應(yīng)從有利于被告人的角度出發(fā)，認(rèn)定未查明的款項與魏某無關(guān) 。 因此，現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定圣榮公司或魏某具有非法占有的目的。 …… 本案是民事糾紛的上訴理由及辯護(hù)意見成立，本院予以采納。”① 又如在趙某詐騙案中，二審判決書指出: “ 因偵查機(jī)關(guān)未能找到張某，張某與趙某的關(guān)系、 張某是否卷走趙某的錢、 何時卷 走等情況均無法核實 。綜上，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明趙某主觀上具有非法占有他人財物 的 故意，認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)不足。”②
即使司法機(jī)關(guān)肯定該場合下的非法占有目的，往往也注意結(jié)合其他案件事實綜合判斷 。 比如在賴某某等集資詐騙、非法吸收公眾存款案中，人民法院判決認(rèn)為，賴某某所 集資金并未用于所宣傳的投資項目，也未用于都成海盈公司的正常經(jīng)營活動，可以依法 認(rèn)定為非法占有目的 。 同時，賴某某為逃避監(jiān)管和審計，利用公司員工個人賬戶、 項 目 公司或者其他相關(guān)個人賬戶吸收集資款，致使資金去向無法查明，也體現(xiàn)了其非法占有的主觀故意。③
資金去向與非法占有目的認(rèn)定，有兩個方面問題值得重視 : 一是行為人對資金使用與去向有無向司法機(jī)關(guān)交代的義務(wù) ; 二是在資金使用和去向查不清的情況下，能否據(jù)此認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的。
如前指出，《非法集資解釋》 明確肯定 “拒不交代資金去向，逃避返還資金的 ”可以認(rèn)定為非法占有目的，人民法院據(jù)此對被告人判處詐騙犯罪，不能說沒有規(guī)范依據(jù)。但詐騙犯罪畢竟屬于貪利型犯罪，行為人實施欺騙行為的根本目的是非法占有財物 ( 資金) ， 如果作為詐騙犯罪核心構(gòu)成要件事實的資金走向無法查清，就肯定非法占有目的，顯然是過于草率的。關(guān)于資金走向與非法占有目的認(rèn)定，本文認(rèn)為， 以下幾點有必要特別說明 :
第一，應(yīng)科學(xué)理解 “拒不交代資金去向” 的含義 。刑法適用中為了確保刑法規(guī)定含 義的科學(xué)理解，有時需要重視體系解釋， “拒不交代資金去向 ” 的理解也應(yīng)整體考察 《刑事訴訟法》 與 《刑法》 的基本原則與規(guī)定，不應(yīng)與 《刑事訴訟法》 關(guān)于犯罪的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定沖突 。作為詐騙罪基本構(gòu)成要件事實的資金去向，司法機(jī)關(guān)應(yīng)依 法承擔(dān)證明責(zé)任，事實有疑問的場合，利益歸于犯罪嫌疑人和被告人的基本原則不應(yīng)動 搖和改變 。犯罪嫌疑人和被告人對資金沒有主動的交代義務(wù)，查清資金的數(shù)額、 去 向和使用情況是司法機(jī)關(guān)指控和認(rèn)定犯罪的基本要求，不能因為該規(guī)定而將資金去向的證明 責(zé)任轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人和被告人 。
第二， 以 “拒不交代資金去向” 認(rèn)定非法占有目的，要注意結(jié)合其他案件事實，綜合判斷 。 比如，夏某集資詐騙案中，人民法院再審刑事判決書寫道: “經(jīng)查，夏某以低于成本價銷售貨物的經(jīng)營模式，使公司一直處于虧損狀態(tài)，不具備盈利的現(xiàn)實可能性。夏某在明知公司沒有盈利，無法支付高額利息的情況下，仍隱瞞該事實， 以高額利息為誘餌非 法吸收公眾存款，吸收存款后，僅將少數(shù)吸收的資金用于公司經(jīng)營，部分資金用于支付高 額利息等非營利性的開支，用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例 ，且拒不交代其他資金去向，可以認(rèn)定其具有非法占有目的…… 行為已構(gòu)成集資詐騙罪?！雹?nbsp; 本案 中，人民法院妥當(dāng)?shù)靥幚砹?nbsp;“拒不交代資金去向” 在非法占有認(rèn)定中的地位和作用。
第三，公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，并不意味著只要資金去向查不清的，就一律不能認(rèn)定非法占有目的 。 比如雖然資金去向查不清，但可以證明資金沒有投入生產(chǎn)經(jīng)營活動或者投入生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金與所得資金明顯不成比例，綜合案件事實， 同樣可以肯定非法占有目的 。又如資金去向雖然查不清，但大量資金及其流向出現(xiàn) “斷崖式” 消失或中斷，如果涉案人員無法對此作出合理解釋，那么綜合案件事實， 同樣可以考慮認(rèn)定行為 人主觀上具有非法占有目 的。② 再如行為人偽造、破壞、 藏匿證據(jù)，導(dǎo)致資金去向無法 查清，也可以考慮認(rèn)定非法占有目的。
( 三) 逃跑與非法占有目的認(rèn)定
實踐中行為人逃跑的情形多種多樣，從案件的處理看，司法機(jī)關(guān)多采取的是區(qū)別對 待的慎重立場 。 比如被告人王某某在合同履行過程中，故意隱瞞其對租賃設(shè)備不具有所 有權(quán)和部分設(shè)備被法院查封 的事實， 向典當(dāng)公司借款 1700 萬元，后陸續(xù)向典當(dāng)公司還 款共計 150 萬元，剩余借款無法歸還 。被告人王某某其后更換手機(jī)號碼，不再與典 當(dāng)公 司聯(lián)系 。一審和二審法院都認(rèn)為，被告人的隱瞞行為并不影響其依擔(dān)保法的規(guī)定行使質(zhì) 權(quán)，該隱瞞行為僅屬于民法上的民事欺詐， 尚不構(gòu)成刑法上的犯罪 。被告人主觀上 只是 為了躲避債務(wù)人的追債，并不具有將典當(dāng)公司的借款據(jù)為己有的非法目的。 …… 不能履 約是事出有因，并非企圖騙取對方公司的財產(chǎn)，判決被告人王某某不構(gòu)成合同詐騙罪。③ 又如在劉某詐騙案中，關(guān)于能否基于被告人劉某逃匿至國外而認(rèn)定其主觀上具有非法占 有目的的問題，人民法院判決書指出: “被告人劉某借款時間跨度約四年，考慮被告人 劉某借款時間跨度長、借款時間、數(shù)額分散的實際情況，亦不宜認(rèn)定被告人劉某系為侵 吞借款而外逃 。如果被告人劉某并非為侵吞借款外逃，而是因躲債或人身安全等其他非侵吞借款的原因外逃，則不能認(rèn)定被告人劉某主觀上具有非法占有目的?！雹?/span>
司法機(jī)關(guān)區(qū)分行為人逃跑的原因，慎重認(rèn)定非法占有目的，是值得提倡 的 。根據(jù)主 客觀相統(tǒng)一的刑法基本原則，詐騙罪中非法占有目的應(yīng)限于獲得資金之前和資金使用過 程中，在資金已損失的情況下，無從談起非法占有資金的問題，行為人此時逃跑 的，屬 于逃避債務(wù)的行為， 比如，行為人將資金實際投入生產(chǎn)經(jīng)營活動， 因損失逃避還款義務(wù) 而逃跑的，就不能認(rèn)為行為人對資金的非法占有 。所以，只是根據(jù)資金損失后 的逃跑行 為，并不能對行為人是否具有非法占有目的作出準(zhǔn)確的判斷 。 行為人是否具有非法 占有 資金目的，應(yīng)綜合考量行為人逃跑的時點、原因、 資金是否實際用于生產(chǎn)經(jīng)營活動等。
既有的三個司法文件都明確規(guī)定了逃跑 的情形，根據(jù) 2001 年 《紀(jì)要》 和 《非法集 資解釋》 的規(guī)定，非法獲取資金后逃跑的和攜帶集資款逃匿的可以認(rèn)定非法占有目的。 行為人騙取資金后并沒有按照約定使用，也沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是攜帶資金逃 跑，該行為明顯體現(xiàn)出行為人對資金 的非法占有目的 。 與上述情形不同，2018 年 《信 用卡解釋》 將 “透支后通過逃匿、 改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的 ” 規(guī)定為應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為非法占有目的情形，對此，本文認(rèn)為要謹(jǐn)慎適用，行為人透支后的逃匿和改變聯(lián) 系方式，不能排除屬于行為人無法償還透支款后的逃避債務(wù)行為，該場合行為是否可 以 認(rèn)定為非法占有目的，應(yīng)綜合考察持卡人信用記錄、還款的能力、 資金用途、逃避還款 的原因等，避免將單純逃避償還債務(wù)的行為人為拔高認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
但是，逃跑畢竟是行為人再次侵害被害人財產(chǎn)權(quán)利的行為， 即使行為人無能力償還債務(wù)，也不應(yīng)一跑了之 。在刑法中，逃跑往往會給行為人帶來不利后果 。 比如，交通肇事后行為人沒有正當(dāng)理由逃跑的，往往被評價為交通肇事逃逸或者逃逸致人死亡 。 即便在故意殺人和盜竊案件中，犯罪后行為人的逃跑雖不失為犯罪人的理性，但逃跑同樣會 給犯罪人帶來刑法上的不利評價 。不可否認(rèn)， 即便在行為人逃跑的場合，行為人是否具有非法占有目的的舉證責(zé)任仍然由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)，逃跑并不能作為判斷非法占有目的的直接依據(jù)，但司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)讓被告人對逃跑行為的原因做出合理解釋 ，在被告人明顯不能做出合理解釋的情況下，司法機(jī)關(guān)可依法作出對被告人不利的認(rèn)定。
( 四) 集資后將資金用于支付員工高額 “工資” 與非法占有目的的認(rèn)定
非法集資案件中，行為人 ( 公司、企業(yè)) 為了鼓勵員工集資的積極性，往往將員工 的 “工資” 與其集資款項的數(shù)額 ( 業(yè)績) 掛鉤，有的員工 “月工資” 高達(dá)十萬，甚至百萬，在造成巨額資金無法返還的情況下，該行為究竟是應(yīng)理解為公司、企業(yè) 的生產(chǎn)經(jīng) 營，還是認(rèn)定為揮霍、肆意處置資金? 對此，實踐中不乏認(rèn)定為詐騙罪 的案例 。本文認(rèn) 為，該場合行為的性質(zhì)還是要綜合判斷，不僅要看 “工資” 的絕對數(shù)額，還要考察巨額 “工資” 計算與支付的依據(jù) 。 實踐中數(shù)十萬、數(shù)百萬 “工資” 往往是一定比例提成與資 金業(yè)務(wù)量相乘的結(jié)果 。如果非法集資業(yè)務(wù)量高達(dá)數(shù)千萬甚至數(shù)億元人民幣，公司依約定 支付行為人 “月工 資” 十萬或者百萬元人民幣，不能簡單地認(rèn)為是畸高的 。 這種情形 下，公司支付員工的高額 “工資” 不失為公司生產(chǎn)經(jīng)營活動的一部分 。相反，如果資金提成比例明顯偏高， “工資 ” 收益明顯背離資金的正常市場盈利能力，該情形就不宜認(rèn) 定為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是屬于肆意處置資金的行為 。 在造成資金重大損失的情況 下，可以考慮肯定行為人非法占有目的。
( 五) 高風(fēng)險交易案件中非法占有目的的認(rèn)定
高風(fēng)險交易案件中非法占有目的認(rèn)定有特殊性，有必要重視以下兩方面問題 : 一是行為人集資后擅自改變用途，將本用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金投資股票、期貨、郵幣、彩票等，造成重大資金損失場合的定性問題 ; 二是行為人按照約定或計劃將資金投資高風(fēng)險交易，導(dǎo)致重大損失的認(rèn)定問題 。前者場合行為人違反約定，擅自改變資金用途，將資金用于高風(fēng)險行業(yè)，表現(xiàn)出行為人對資金使用的不負(fù)責(zé)態(tài)度，在導(dǎo)致被害人大量資金 無法償還的情況下，不排除可以認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的。① 本文主要探討的是后者場合行為的刑法定性 。
市場經(jīng)濟(jì)條件下，交易風(fēng)險與收益往往成正比關(guān)系，資金的收益越高，往往投機(jī)性 越強(qiáng)，資金損失風(fēng)險也越大 。 除股票和期貨交易外，實踐中還存在形形色色的經(jīng)政府批 準(zhǔn)的合法從事黃金、 郵幣卡等交易平臺 。 比如在有的從事郵幣卡平臺交 易 中，價值 1 元 的郵幣被炒至百元甚至數(shù)千元， 巨額收益和損失的風(fēng)險都很高 。此類案件 中，第一，如 果交易人的財產(chǎn)損失系交易機(jī)會、交易風(fēng)險造成的，屬于被害人風(fēng)險自擔(dān)的行為，與詐 騙罪無關(guān) ; 第二，如果損失主要是政府或主管機(jī)關(guān)政策調(diào)整引起的，也不存在詐騙罪 問 題 ; 第三，如果大額財產(chǎn)損失系交易信息、 交易數(shù)據(jù)、 交易行為被人為操控導(dǎo)致的，則 應(yīng)考慮肯定非法占有目的 ; 第四，行為人在沒有得到政府主管部門明確批準(zhǔn)的平臺上交 易導(dǎo)致重大損失的場合， 同樣應(yīng)注意考察損失究竟是交易規(guī)則和交易風(fēng)險導(dǎo)致的 ，還是 人為控制交易過程引起的，重視區(qū)分非法經(jīng)營罪與詐騙罪，不能因為存在被害人重大財 產(chǎn)損失，就簡單地將該場合的行為認(rèn)定為詐騙罪。
( 六) 騙取國家專項補(bǔ)貼資金案件中非法占有目的的認(rèn)定
騙取國家專項補(bǔ)貼資金的案件在司法實踐中比較常見，其中，如何區(qū)分詐騙罪與違 規(guī)行為一直是個疑難問題?！皬埼闹邪浮?再次將該問題引入理論和實務(wù)界討論的視野。② 一審河北省衡水市中級人民法院審理認(rèn)為，被告人張文 中、 張偉春以非法占有為目的， 虛構(gòu)事實，隱瞞真相，騙取國家貸款貼息，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪 。 二 審河北省高級人民法院認(rèn)為，被告人張文中、 張偉春以非法占有為目的，將物美集 團(tuán) 冒 充為國有企業(yè) 的下屬企業(yè)，通過申報虛假項目，騙取國債技改貼息資金，數(shù)額特別 巨 大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪 。最高人民法院再審認(rèn)定以下事實 : 第一，物美集團(tuán)作為民 營企業(yè)具有申報國債技改項目的資格，其以誠通公司下屬企業(yè)名義申報，并未使負(fù)責(zé)審 批的主管部門產(chǎn)生錯誤認(rèn)識 ; 第二，物美集團(tuán)申報的物流項目和信息化項目并非虛構(gòu) ; 第三，物美集團(tuán)違規(guī)使用 3190 萬元國債技改貼息資金不屬于詐騙行為 。 最高人 民法 院 認(rèn)為，物美集團(tuán)在獲得 3190 萬元國債技改貼息資金后，將該款用于償還公司其他貸款，但在財務(wù)賬目上一直將其列為 “應(yīng)付人民政府款項 ”，并未采用欺騙手段予 以 隱瞞、 侵 吞，且物美集團(tuán)具有隨時歸還該筆資金的能力 。 因此，物美集團(tuán)的行為雖然違反了 《國 家重點技術(shù)改造項目國債專項資金管理辦法》 中關(guān)于國債專項資金應(yīng)專款專用的規(guī)定， 屬于違規(guī)行為，但不應(yīng)認(rèn)定為非法占有貼息資金的詐騙行為，遂撤銷一審和二審的刑事 判決，改判被告人張文中不構(gòu)成詐騙罪。①
在刑法理論上，如前指出，詐騙罪屬于財產(chǎn)交易型犯罪 。 既然是財產(chǎn)交 易，通常情 況下交易是雙向有償?shù)?，雙方期待交易對價而非無償支出 。詐騙罪的本質(zhì)在于行為人使 用欺詐手段，違背財產(chǎn)交易關(guān)系，在被害人自愿情況下，非法占有他人財物 。 比如，被 告人甲意圖非法占有被害人乙的財物，于是虛構(gòu)借款用途和乙簽訂借款合同，款項到手 后便逃之夭夭 。本案中， 甲乙雙方借款合同確立的資金借還關(guān)系只是表面上 的，實質(zhì)上 并不存在 。與一般詐騙罪不同，騙取國家專項補(bǔ)貼資金的行為構(gòu)造有自身特點 。專項補(bǔ) 貼資金一般是國家有關(guān)部門或上級部門下?lián)艿木哂袑ｉT指定用途或特殊用途的資金 ，這 種資金除了具有單獨核算、?？顚Ｓ谩⒉荒芘沧魉玫忍攸c外，最顯著的特點在于該資 金是由國家或者有關(guān)部門下?lián)艿?，體現(xiàn)的是國家或有關(guān)部門對公司、企業(yè)或者其他社會 主體發(fā)展的資金支持， 國家或者有關(guān)部門與資金的使用主體之間并不存在財產(chǎn)交換 ( 或 稱之為交易對價) 關(guān)系， 申請主體只要符合國家或者有關(guān)部門規(guī)定的申報條件， 即可無 償獲得專項資金補(bǔ)貼，專項資金補(bǔ)貼體現(xiàn)的是國家或有關(guān)部門對申請主體的單方面資金 支持 。行為是否構(gòu)成詐騙罪應(yīng)立足于行為構(gòu)造，既然申報資質(zhì)是專項資金申報中最重要 事實，那么，行為人是否具有或者符合申報專項資金補(bǔ)貼的資質(zhì)就成為詐騙罪成立與否 的關(guān)鍵所在 。具體來說 :
第一，行為主體不符合專項資金的申報資質(zhì)，通過虛構(gòu)資質(zhì)騙取國家專項補(bǔ)貼資金， 即使該筆款項實際投資公司、企業(yè)實體生產(chǎn)經(jīng)營活動，這只是資金具體使用，不影響國家 資金損失的存在，行為人主觀上應(yīng)被認(rèn)定為具有非法占有目的，依法可以構(gòu)成詐騙罪。
第二，行為人具有申報資格且在限度內(nèi)申報了專項資金，該場合既然行為主體具備 了申報資質(zhì)，依照國家政策和法律規(guī)定，行為人依法或者政策享有了獲得專項資金補(bǔ)貼 的權(quán)利，資金沒有按照指定用途使用，屬于專項資金的違規(guī)使用問題，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙 犯罪 。如果行為人獲得專項資金后改變用途，將補(bǔ)貼資金挪作個人使用或者非法 占為 己 有，則依法可以構(gòu)成挪用資金罪、職務(wù)侵占罪等。
第三，行為主體具有申報專項資金資格，但超出申報數(shù)額限度，對于超出部分是否 認(rèn)定為非法占有，應(yīng)考慮超出部分的數(shù)額和比例，對于超出數(shù)量大和比例高 的，應(yīng)依法 認(rèn)定為非法占有，成立詐騙罪。
第四，行為人具有申報專項補(bǔ)貼資金的資質(zhì)，但在申報中，實施了偽造文書、 資料 等行為，得到資金后即便違反補(bǔ)貼資金專用的規(guī)定，也仍屬于資金的違規(guī)使用，偽造文 書的手段行為等依法構(gòu)成相應(yīng)犯罪，但行為整體上不屬于詐騙罪。
( 責(zé)任編輯 : 石磊)
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