《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用
作者：何莉、趙俊甫
何莉，最高人民法院審判委員會(huì)委員，刑事審判第一庭庭長(zhǎng)；趙俊甫，最高人民法院刑事審判第一庭審判長(zhǎng)，二 級(jí)高級(jí)法官。
一、起草背景
未成年人是祖國(guó)的未來(lái)、民族的希望，黨和國(guó)家歷來(lái)高度重視未成年人保護(hù)事業(yè)，社會(huì)各界對(duì) 此也高度關(guān)注。習(xí)近平總書(shū)記深刻指出，“十年樹(shù)木，百年樹(shù)人，祖國(guó)的未來(lái)屬于下一代。做好關(guān)心下一代工作，關(guān)系中華民族偉大復(fù)興”；明確要求“對(duì)損害少年兒童權(quán)益、破壞少年兒童身心健康的 言行，要堅(jiān)決防止和依法打擊”。在侵害未成年人權(quán)益的各類(lèi)問(wèn)題中，強(qiáng)奸、猥褻等性侵害犯罪嚴(yán)重 損害未成年人身心健康，嚴(yán)重踐踏法律紅線和倫理底線，社會(huì)反映強(qiáng)烈，人民群眾深?lèi)和唇^。
最高人民法院認(rèn)真貫徹落實(shí)習(xí)近平總書(shū)記重要指示精神，堅(jiān)持以人民為中心，高度重視性侵 害未成年人犯罪審判工作，會(huì)同有關(guān)部門(mén)研究制定司法文件，發(fā)布依法重判包括判處死刑的典型案 例，加強(qiáng)審判監(jiān)督和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，推動(dòng)構(gòu)建懲治、預(yù)防相關(guān)犯罪的聯(lián)動(dòng)機(jī)制試點(diǎn)，指導(dǎo)各地法院加大 懲處力度，依法保障未成年人合法權(quán)益。
同時(shí)，由于性侵害未成年人犯罪情況復(fù)雜，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）對(duì)部 分犯罪加重處罰情節(jié)采取了相對(duì)概括的規(guī)定方式，需要總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步加以明確。針對(duì)此類(lèi) 犯罪近年來(lái)出現(xiàn)的新情況、新變化，2021 年施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》[ 以下 簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法修正案（十一）》] 對(duì)奸淫幼女、猥褻兒童犯罪增加規(guī)定了多項(xiàng)法定加重處罰情節(jié)，并增設(shè)了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪等罪名，對(duì)這些新修正條款如何適用，亦需要予以明確。
基于上述背景，最高人民法院自 2021 年以來(lái)，會(huì)同最高人民檢察院深入調(diào)研，多次召開(kāi)座談 會(huì)，聽(tīng)取法律、兒童醫(yī)學(xué)、心理學(xué)領(lǐng)域?qū)＜遥瑡D聯(lián)、未成年人保護(hù)組織代表，法院、檢察院等司法 實(shí)務(wù)部門(mén)同志意見(jiàn)建議，在廣泛征求意見(jiàn)、反復(fù)研究論證基礎(chǔ)上，制定《解釋》。2023 年 1 月 3 日， 最高人民法院審判委員會(huì)第 1878 次全體會(huì)議審議通過(guò)，2023 年 3 月 2 日，最高人民檢察院第十三 屆檢察委員會(huì)第一百一十四次會(huì)議審議通過(guò)。
二、起草原則
性侵害未成年人犯罪危害大，社會(huì)關(guān)注度高，在起草解釋稿時(shí)，我們堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向，織密刑 事法網(wǎng)，落實(shí)全方位從嚴(yán)，主要考慮如下：
一是堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處。《解釋》聚焦打擊鋒芒，彰顯從嚴(yán)懲處司法理念，進(jìn)一步明確了相 關(guān)犯罪的入罪條件和從重、加重處罰情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，明確利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的猥褻行為的入罪 條件；明確列舉對(duì)奸淫幼女、強(qiáng)奸未成年人適用較重的從重處罰幅度的多項(xiàng)情形；明確強(qiáng)奸、猥褻 “情節(jié)惡劣”“造成被害人傷害”等多項(xiàng)加重處罰情形；明確對(duì)此類(lèi)犯罪嚴(yán)格控制緩刑適用，以及依 法適用禁止令、從業(yè)禁止。這對(duì)于進(jìn)一步統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、加大懲處力度，具有重要指導(dǎo)意義。
二是堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)?！缎谭ā芬?guī)定，奸淫幼女的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，法定刑是三年至十年有 期徒刑，情節(jié)惡劣的，加重處罰，法定刑是十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。對(duì)猥褻兒童 罪，則規(guī)定處五年以下有期徒刑，猥褻手段惡劣，或者有其他惡劣情節(jié)的，要加重處罰，處五年以 上有期徒刑。對(duì)于如何認(rèn)定“情節(jié)惡劣”“手段惡劣”，《刑法》的規(guī)定相對(duì)概括，并不具體?！督忉尅?nbsp;綜合考慮不同情形下犯罪的主體、對(duì)象、地點(diǎn)、手段、危害后果等因素，對(duì)相關(guān)從重、加重處罰條 款作了進(jìn)一步明確和細(xì)化，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)、罰當(dāng)其罪、刑足制罪。同時(shí)，考慮到性侵害犯罪的情形十分復(fù)雜，公眾普遍存在要求從嚴(yán)懲處犯罪的樸素情感，《解釋》對(duì)相關(guān)加重條款細(xì)化列舉情 形時(shí)，既明確回應(yīng)公眾訴求，也充分考慮加重條款與加重法定刑嚴(yán)厲程度之間的相當(dāng)、平衡，對(duì)復(fù) 雜、爭(zhēng)議大的情形，給司法人員根據(jù)個(gè)案自由裁量預(yù)留必要空間，避免因規(guī)定過(guò)于機(jī)械造成罪刑 失衡。
三是堅(jiān)持特殊、優(yōu)先保護(hù)?！督忉尅穲?jiān)持未成年人利益最大化，充分考慮未成年人身心發(fā)育不成熟等特點(diǎn)，以及強(qiáng)奸、猥褻犯罪對(duì)未成年人身心健康造成的傷害，落實(shí)對(duì)未成年人的特殊、優(yōu)先 保護(hù)原則。例如，《刑法》規(guī)定，強(qiáng)奸婦女致其重傷、死亡的，加重處罰；《解釋》規(guī)定，奸淫幼女 致其輕傷或者感染嚴(yán)重性病的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為造成幼女傷害，予以加重處罰，不要求達(dá)到重傷。對(duì)未 成年人遭受性侵后需要進(jìn)行治療的，將所需的精神心理治療和康復(fù)所需費(fèi)用明確為物質(zhì)損失，加大 對(duì)未成年被害人的保護(hù)力度。
三、主要內(nèi)容
《解釋》共 16 條，主要明確《刑法》規(guī)定的強(qiáng)奸、猥褻、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵等犯罪的從重、 加重處罰情節(jié)， 一些特殊猥褻行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)，以及支持未成年被害人進(jìn)行精神心理治療和康復(fù)所 需費(fèi)用的范圍等，具體包括如下六個(gè)方面的內(nèi)容：
（一）明確奸淫幼女適用“較重的從重處罰幅度”的情形
《解釋》第 1 條從特殊身份犯罪主體、危害性大的犯罪手段、特定犯罪場(chǎng)所、特別弱勢(shì)犯罪對(duì) 象、被告人有性侵前科劣跡等方面，對(duì)一些適用“較重的從重處罰幅度”的情形予以明確。主要考慮：根據(jù)《刑法》第 236 條第 1 款、第 2 款的規(guī)定，奸淫幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰，第一檔法 定刑為有期徒刑三年以上十年以下，量刑幅度較大。近年來(lái)，因?qū)υ摍n量刑幅度把握失當(dāng)而引發(fā)爭(zhēng) 議的案件時(shí)有發(fā)生，故有必要對(duì)量刑把握的情形予以細(xì)化。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察 院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》（法發(fā)〔 2021〕21 號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》）的規(guī) 定，奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并參考 2013 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》（法發(fā)〔 2013 〕12 號(hào)，已廢止，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《懲治性侵意見(jiàn)》）的規(guī)定，《解釋》第 1 條第 1 款列舉了六項(xiàng)相對(duì)較嚴(yán)重的情節(jié)，規(guī)定適用“較重的從重處罰幅度”，具體幅度由司法人員結(jié)合《量 刑指導(dǎo)意見(jiàn)》確定。換言之，相較于普通的奸淫幼女犯罪，具備上述所列六項(xiàng)情形的，量刑時(shí)更要 體現(xiàn)依法嚴(yán)懲。例如，奸淫幼女一人一次，根據(jù)《刑法》規(guī)定，并適用《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》，可能以 四年或者五年有期徒刑為量刑起點(diǎn)，那么，對(duì)于具有上述所列情形之一的，則可依法判處高于四年 或者五年有期徒刑的刑罰，也就是在從重幅度的把握上更加體現(xiàn)從嚴(yán)懲處。
此外，鑒于《解釋》第 8 條將侵入隱私部位實(shí)施猥褻的情形規(guī)定為“猥褻情節(jié)惡劣”，應(yīng)處五年以上有期徒刑，對(duì)根據(jù)《解釋》第 1 條第 1 款確定適用“較重的從重處罰幅度”時(shí)，也應(yīng)注意量 刑平衡。對(duì)強(qiáng)奸已滿 14 周歲的未成年女性，具有相關(guān)情形，或者具有“致使被害人輕傷、感染梅 毒、淋病等嚴(yán)重性病”情形的，依法從重處罰。對(duì)《解釋》所列情形，擇其重點(diǎn)，分述如下：
1. 負(fù)有特殊職責(zé)的人員實(shí)施奸淫的情形?！疤厥饴氊?zé)人員”概念曾規(guī)定于《懲治性侵意見(jiàn)》，《刑 法修正案（十一）》規(guī)定了“對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、 教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員”構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的主體要件，但該概念只見(jiàn)于《刑法》 第 236 條之一?？紤]到本解釋中其他多個(gè)罪名和條款亦多處使用“特殊職責(zé)人員”概念，故《解釋》 第 15 條對(duì)此作出了統(tǒng)一規(guī)定。此外，將“因同居等形成對(duì)未成年人事實(shí)上（非法律意義上）有特 殊照護(hù)職責(zé)的人員”（如繼父或者一方的同居男 / 女友）明確為“負(fù)有特殊職責(zé)人員”，以體現(xiàn)從嚴(yán) 懲處。該條后半段要求“共同生活”且必須“負(fù)有照護(hù)職責(zé)”，是因?yàn)槿绻皇窃谝黄鹕?，?span style="text-indent: 2em;">雙方?jīng)]有基于照護(hù)形成的不平等關(guān)系，就無(wú)特殊性可言，不能據(jù)此對(duì)雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的行為入罪或者加重處罰。比如，同在一個(gè)家庭中的哥哥與已滿 14 周歲的未成年妹妹自愿發(fā)生性關(guān)系；或者只是偶爾一兩次短暫受托看護(hù)未成年人，沒(méi)有穩(wěn)定的共同生活關(guān)系，就不宜認(rèn)定為《刑法》和司法解釋中規(guī)定的“特殊職責(zé)人員”。
監(jiān)護(hù)人、保姆、教師、教練、救助人、醫(yī)生等對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員，具有接觸被害人的便利條件，實(shí)施奸淫行為更為隱蔽， 一般人難以發(fā)現(xiàn)，持續(xù)時(shí)間會(huì)更長(zhǎng)，未成年被害人更難以抗拒和向有關(guān)部門(mén)揭露，危害更大。而且，此類(lèi)人員實(shí)施的奸淫犯罪還有違其所負(fù)特殊職責(zé)，嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會(huì)倫理道德底線。 故《解釋》第 1 條第 1 款第一項(xiàng)規(guī)定適用“較重的從重處罰幅度”，體現(xiàn)依法嚴(yán)懲。
2. 采取危害性大的手段實(shí)施奸淫的情形。奸淫幼女構(gòu)成犯罪，不要求采取暴力、脅迫等強(qiáng)制手 段實(shí)施，但如果行為人采取上述強(qiáng)制手段的，對(duì)被害人傷害更大，故對(duì)《解釋》第 1 條第 1 款第二 項(xiàng)情形，應(yīng)從嚴(yán)懲處。此外，《解釋》第 1 條第 1 款第五項(xiàng)，旨在嚴(yán)懲利用未成年人“獵艷”的行為。 為奸淫未成年女性，引誘、腐蝕其他未成年人致使其成為強(qiáng)奸共犯，對(duì)被害人及被利用的未成年人 均造成危害，故應(yīng)從嚴(yán)懲處。
3. 侵入特定場(chǎng)所實(shí)施奸淫的情形。未成年人的住所、學(xué)生集體宿舍，是未成年人生活起居的主 要場(chǎng)所，也是未成年人最應(yīng)感到心理安全的場(chǎng)所。進(jìn)入上述場(chǎng)所實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，嚴(yán)重沖擊被 害人的心理安全感，甚至在一定范圍內(nèi)造成公眾恐慌，危害性大，故應(yīng)從嚴(yán)懲處。
4. 針對(duì)特別弱勢(shì)犯罪對(duì)象實(shí)施奸淫的。農(nóng)村留守女童、嚴(yán)重殘疾或者精神發(fā)育遲滯的被害人，是 未成年人中的更脆弱者，更易受犯罪侵害，且危害更嚴(yán)重，故針對(duì)該類(lèi)人員實(shí)施奸淫的，應(yīng)從嚴(yán)懲處。
5. 有強(qiáng)奸、猥褻犯罪前科，又實(shí)施奸淫幼女犯罪的，前后兩種行為均屬性侵害犯罪，反映行為 人主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大，故應(yīng)從嚴(yán)懲處。
需要指出的是，《解釋》只是對(duì)實(shí)踐中常見(jiàn)多發(fā)、相對(duì)較嚴(yán)重的情形予以列舉，不能據(jù)此認(rèn)為， 對(duì)《解釋》沒(méi)有規(guī)定的其他較嚴(yán)重情形，就不應(yīng)從嚴(yán)懲處。例如，國(guó)家工作人員即使對(duì)未成年人并 不負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、救助等特殊職責(zé)，但其奸淫幼女的，相較于普通主體實(shí)施，危害、影響往往也 更惡劣，同樣應(yīng)依法嚴(yán)懲。
（二）明確強(qiáng)奸未成年人、奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的加重情節(jié)
《解釋》第 2 條旨在明確強(qiáng)奸未成年人、奸淫幼女“情節(jié)惡劣”加重處罰條款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。鑒 于相關(guān)情節(jié)的加重法定刑起點(diǎn)刑即十年有期徒刑，最高直至死刑，故在列舉加重情形時(shí)，綜合考慮 主體特殊身份、手段、持續(xù)時(shí)間、特殊對(duì)象、對(duì)被害人造成的危害及影響等因素予以列舉，確保罪 責(zé)刑相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪、刑足制罪。
1. 《解釋》第 2 條第一項(xiàng)旨在嚴(yán)懲特殊身份主體多次強(qiáng)奸、奸淫的行為。負(fù)有特殊職責(zé)人員強(qiáng)奸、奸淫未成年人的犯罪易發(fā)，且危害大，影響惡劣，應(yīng)適用較重的從重處罰幅度，但據(jù)此單一情節(jié)尚不足以加重處罰。此外，《刑法》第 236 條第 3 款所列六項(xiàng)加重處罰情節(jié)中，規(guī)定了“強(qiáng)奸婦 女、奸淫幼女多人”的情形，未規(guī)定“多次強(qiáng)奸、奸淫”的情形，說(shuō)明二者的危害性有所不同，《刑 法》中的“多次”一般是指“三次以上”，故不能對(duì)只有強(qiáng)奸、奸淫三四次的情形就加重處罰。 《解 釋》第 2 條第一項(xiàng)綜合考慮“特殊職責(zé)身份”與“多次強(qiáng)奸、奸淫”兩項(xiàng)因素，明確為“情節(jié)惡劣”。 實(shí)踐中，個(gè)別案件處理時(shí)對(duì)繼父或者同居男友多次奸淫幼女的，僅判處六七年有期徒刑，量刑偏輕，對(duì)此確有必要明確?！督忉尅访鞔_特殊職責(zé)人員多次強(qiáng)奸、奸淫，即應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”，也充分考慮了該類(lèi)犯罪發(fā)生隱蔽、犯罪黑數(shù)高等特點(diǎn)，體現(xiàn)了罪責(zé)相當(dāng)。
2.《解釋》第 2 條第二項(xiàng)旨在嚴(yán)懲強(qiáng)奸、奸淫過(guò)程中嚴(yán)重摧殘、凌辱被害人的惡劣行為。該類(lèi)情形并非指單純?yōu)榱丝刂票缓θ硕┘颖┝Φ男袨椋侵割~外增加被害人身體及精神痛苦的變態(tài) 行為。例如，長(zhǎng)時(shí)間實(shí)施毆打、折磨，迫使被害人吞食尿液，棍棒侵入隱私部位等嚴(yán)重危及被害人身心健康、嚴(yán)重貶損人格尊嚴(yán)的變態(tài)行為。該類(lèi)行為對(duì)被害人造成嚴(yán)重身體、精神痛苦與傷害，結(jié)合奸淫情節(jié)，足以加重處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》（ 1984 年頒布，已廢止） 曾規(guī)定，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女手段殘酷的，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，處十年以上有期徒刑直至死刑，對(duì)本項(xiàng)的設(shè)置有一定參考意義。至于“嚴(yán)重摧殘、凌辱”中“嚴(yán)重”的表述，旨在提示司法人員從確保罪責(zé)相適應(yīng)的角度，根據(jù)案情結(jié)合常情常理進(jìn)行判斷。
3.《解釋》第 2 條第三項(xiàng)旨在嚴(yán)懲使被害人淪為“性奴”的行為。該類(lèi)行為既侵犯被害人性自 主權(quán)，又侵犯其人身自由、身心健康，危害嚴(yán)重。鑒于非法拘禁、誘騙吸毒與奸淫行為有牽連關(guān) 系，以強(qiáng)奸罪一罪加重處罰，更有利于從嚴(yán)懲處犯罪?！?nbsp;4〕需要指出的是，鑒于加重法定刑的嚴(yán)厲性， 對(duì)其中的“非法拘禁”，應(yīng)從持續(xù)時(shí)間等情節(jié)考察足以構(gòu)成非法拘禁罪的情形，且行為人是出于奸 淫目的而持續(xù)控制被害人。如果實(shí)際拘禁時(shí)間雖然短暫，但行為人控制被害人的具體情形足以反映 其意圖長(zhǎng)期拘禁被害人以便奸淫的，例如，事先挖好地窖、購(gòu)置鐵籠等予以拘禁，也應(yīng)認(rèn)定為本項(xiàng) 規(guī)定的“非法拘禁”，依法予以加重處罰。
4.《解釋》第 2 條第四項(xiàng)旨在嚴(yán)懲多次利用未成年人“獵艷”的行為，具體理由同第 1 條第 1 款第五項(xiàng)的說(shuō)明，不再贅述。
5.《解釋》第 2 條第五項(xiàng)旨在嚴(yán)懲長(zhǎng)期強(qiáng)奸未成年女性的行為。“長(zhǎng)期強(qiáng)奸、奸淫”是指在相對(duì) 長(zhǎng)的時(shí)間段內(nèi)頻繁強(qiáng)奸、奸淫的情形，側(cè)重點(diǎn)在于強(qiáng)奸、奸淫次數(shù)多、頻繁，不在于“多次強(qiáng)奸、 奸淫”是否跨越了較長(zhǎng)時(shí)間段，如半年或者一年。主要考慮：《刑法》中的“多次”概念指三次以上， 但強(qiáng)奸三次即加重判處十年以上刑罰與行為的危害程度不相當(dāng)，故本項(xiàng)規(guī)定為“長(zhǎng)期強(qiáng)奸、奸淫”。 該類(lèi)行為對(duì)未成年人身心造成長(zhǎng)期持續(xù)、反復(fù)的傷害，行為危害性大，行為人主觀惡性深，在第一 檔三年至十年有期徒刑內(nèi)處刑已無(wú)法罰當(dāng)其罪，故有必要加重處罰。《解釋》起草過(guò)程中，有少數(shù)意 見(jiàn)認(rèn)為，建議明確多久為“長(zhǎng)期”以便司法適用，但多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，是否加重處罰不能簡(jiǎn)單考慮時(shí) 間長(zhǎng)短的因素，目前該項(xiàng)指引便于司法實(shí)踐中結(jié)合案情合理把握強(qiáng)奸、奸淫行為的實(shí)質(zhì)危害性。
6.《解釋》第 2 條第六項(xiàng)旨在嚴(yán)懲奸淫精神發(fā)育遲滯被害人的行為。該類(lèi)被害人自我防護(hù)意識(shí) 和能力更弱甚至無(wú)防護(hù)意識(shí)和能力，因被奸淫而懷孕，往往不知求助、報(bào)案，易致身心受到更大傷 害，并衍生其他社會(huì)問(wèn)題，對(duì)行為人加重處罰，理?yè)?jù)充足?！督忉尅菲鸩葸^(guò)程中，對(duì)是否將“奸淫 幼女致使懷孕”的情形解釋為“情節(jié)惡劣”或者《刑法》第 236 條第 3 款第五項(xiàng)規(guī)定的“造成幼 女傷害”，存在較大分歧意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，實(shí)踐中存在幼女與男性青少年在戀愛(ài)、交友過(guò)程中 “自愿”發(fā)生性關(guān)系導(dǎo)致懷孕的情形，如果簡(jiǎn)單規(guī)定“懷孕”就加重判處十年以上有期徒刑，可能 罪刑失衡。鑒于相關(guān)情況復(fù)雜，分歧意見(jiàn)大，《解釋》對(duì)此暫未作規(guī)定，司法實(shí)踐中可結(jié)合考慮犯 罪主體、手段、奸淫次數(shù)及對(duì)被害人身心健康的影響等其中一項(xiàng)或者多項(xiàng)因素，判斷致使幼女懷孕 是否符合《解釋》第 2 條第八項(xiàng)規(guī)定的“其他情節(jié)惡劣的情形”。
7.《解釋》第 2 條第七項(xiàng)旨在嚴(yán)懲強(qiáng)奸并拍攝影像資料以此脅迫被害人或者加以擴(kuò)散的行為。在 信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，拍攝被害人隱私影像資料并以此脅迫對(duì)被害人強(qiáng)奸的，危害更大，影響惡劣； 而擴(kuò)散相 關(guān)影像資料會(huì)對(duì)被害人精神帶來(lái)二次傷害，對(duì)被害人名譽(yù)的負(fù)面影響更難消除，危害性不亞于《刑法》 第 236 條第 3 款第三項(xiàng)規(guī)定的“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸”。該項(xiàng)后半段限定為“致使影像資料向多人傳播， 暴露被害人個(gè)人信息”，主要考慮：如果影像資料只是某個(gè)身體隱私部位，也沒(méi)有暴露相關(guān)個(gè)體身份信 息，尚不足以使他人將特定隱私部位與被害人關(guān)聯(lián)起來(lái)的，危害性就未達(dá)到需要加重處罰的程度。
需要指出的是，因《解釋》第 2 條所列情形對(duì)應(yīng)的法定刑起點(diǎn)即十年有期徒刑，故解釋設(shè)置的 條件相對(duì)審慎。對(duì)只具有本條所列情形中部分情節(jié)、尚不足以加重處罰的，也應(yīng)體現(xiàn)從嚴(yán)懲處。例 如，特殊職責(zé)人員奸淫幼女，但未達(dá)多次的，或者對(duì)強(qiáng)奸過(guò)程拍攝被害人隱私影像資料，但未向多 人擴(kuò)散的，等等。
（三）明確奸淫“造成幼女傷害”的加重情節(jié)
《刑法》第 236 條第 3 款第六項(xiàng)本已規(guī)定造成重傷等嚴(yán)重后果的加重情節(jié)，《刑法修正案（十一）》 新增“造成幼女傷害”的情形作為第 3 款第五項(xiàng)，顯然旨在降低對(duì)幼女“傷害”程度的要求，即未 達(dá)到“重傷”的，也可加重處罰。根據(jù)立法精神，本條對(duì)“傷害”的情形予以列舉。
1.《解釋》第 3 條第一項(xiàng)將“傷害”解釋為“輕傷”，排除“輕微傷”，是為了與加重的十年 以上刑罰相適應(yīng)；排除“重傷”，是為了與《刑法》第 236 條第 3 款第六項(xiàng)（造成重傷等嚴(yán)重后果） 之間進(jìn)行區(qū)分，避免法條交叉重疊。
2.《解釋》第 3 條第二項(xiàng)規(guī)定了致使幼女患梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的情形。致使幼女患梅毒、 淋病等嚴(yán)重性病，不僅對(duì)幼女造成較大身體傷害，而且性病的“標(biāo)簽”易使其產(chǎn)生額外精神壓力。 本項(xiàng)限定為“嚴(yán)重性病”，是為了與加重的十年以上刑罰相適應(yīng)。“嚴(yán)重性病”的范圍，可參照適用 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律 若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔 2017 〕13 號(hào)）的相關(guān)規(guī)定。
3.《解釋》第 3 條第三項(xiàng)規(guī)定的對(duì)幼女身心健康造成其他傷害，包括身體和精神心理的傷害。 創(chuàng)傷應(yīng)急障礙、抑郁癥等精神心理傷害往往是強(qiáng)奸案件中幼女被害人所遭受的一種主要傷害，但鑒 于精神心理傷害的鑒定及其與性侵害行為之間因果關(guān)系的判定更復(fù)雜和特殊，目前明確列舉的條件 尚不成熟，故僅作提示性規(guī)定，傳遞更加重視被害人精神心理健康的導(dǎo)向，具體留待實(shí)踐把握。最 高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部近日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理性侵害未成年人刑事案 件的意見(jiàn)》明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)全面收集能夠證實(shí)未成年人被性侵害后心理狀況或者行為表現(xiàn)的證據(jù)， 未成年被害人出現(xiàn)心理創(chuàng)傷、精神抑郁或者自殺、自殘等傷害后果的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢查、鑒定，該意 見(jiàn)的施行，將為適用《解釋》該項(xiàng)規(guī)定創(chuàng)造條件。
（四）明確負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪的界限及負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪“情節(jié)惡劣” 的加重情節(jié)
根據(jù)《刑法》規(guī)定，與不滿 14 周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿、同意，對(duì)行為人 都以強(qiáng)奸罪論處，但對(duì)已滿 14 周歲的女性，違背被害人意志發(fā)生性關(guān)系才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。鑒于對(duì)已 滿 14 周歲不滿 16 周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與未 成年女性之間存在不平等關(guān)系，為特殊保護(hù)該年齡段的女性，即使雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，也構(gòu)成負(fù) 有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，而且為便于打擊那些是否違背未成年人意志難以查證、介于模糊地帶的犯 罪，填補(bǔ)強(qiáng)奸罪懲治漏洞，《刑法修正案（十一）》增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。 對(duì)于特殊職責(zé)人員利用對(duì)未成年人的優(yōu)勢(shì)地位或者未成年人處于孤立無(wú)援的境地，迫使被害人發(fā)生性關(guān)系的，實(shí) 質(zhì)是違背被害人意志的非自愿行為，對(duì)行為人不能認(rèn)定為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，而應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸 罪定罪處罰。這種特殊關(guān)系型強(qiáng)奸，主要是利用人身支配關(guān)系壓制女性反抗的非暴力威脅。例如， 父母威脅不給生活費(fèi)甚至以趕出家門(mén)威脅、醫(yī)生威脅不給予恰當(dāng)治療、老師威脅不予考試通過(guò)、教練威脅不給予上場(chǎng)比賽機(jī)會(huì)等，迫使未成年女性與其發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違背被害人意志， 構(gòu)成強(qiáng)奸罪。鑒于強(qiáng)奸罪與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪入罪條件和刑罰后果之間的差異，《解釋》第 6 條對(duì)兩罪的區(qū)分作出明確規(guī)定，以避免輕縱犯罪、確保罪刑均衡。
《解釋》第 5 條分別從發(fā)生性關(guān)系的次數(shù)、人數(shù)、手段、對(duì)被害人造成的傷害等方面，明確何 為《刑法》第 236 條之一規(guī)定的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的“情節(jié)惡劣”。其中，第三項(xiàng)規(guī)定“致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的”，是考慮該項(xiàng)情形對(duì)被害人身心傷害更大，行為人主觀惡性也更大，該項(xiàng)所列情形相當(dāng)于嚴(yán)重危害后果，但鑒于《刑法》第 236 條之一并未比照強(qiáng)奸罪規(guī)定“其他嚴(yán)重后果”的加重條款，僅規(guī)定了“情節(jié)惡劣”，故《解釋》作目前列舉。
（五）明確猥褻“造成兒童傷害”的加重情節(jié)
《解釋》第 7 條旨在對(duì)《刑法》第 237 條第 3 款第三項(xiàng)規(guī)定的“造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后 果”進(jìn)行列舉，鑒于《刑法》該款還規(guī)定了“猥褻兒童多人或者多次”“猥褻手段惡劣”等加重情節(jié)， 本條對(duì)“傷害或者其他嚴(yán)重后果”作出程度上的限定，以便法條之間平衡，避免交叉重疊。
1.《解釋》第 7 條第一項(xiàng)，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對(duì)“傷害”程度相應(yīng)限定為“輕傷以上”， 以匹配五年以上有期徒刑的刑罰幅度。根據(jù)人身傷害相關(guān)司法鑒定規(guī)定，對(duì)兒童傷害程度在鑒定時(shí) 會(huì)考慮兒童身心的特殊性，故目前限定不會(huì)輕縱犯罪。
2.《解釋》第 7 條第二項(xiàng)的主要考慮：致使兒童自殘、自殺的，對(duì)兒童身心傷害較大，有必要 界定為該條所規(guī)定的“其他嚴(yán)重后果”，予以加重處罰。
3.《解釋》第 7 條第三項(xiàng)，“身心健康造成其他傷害”可包括兒童精神心理上受到傷害的情形， 比如嚴(yán)重抑郁或者精神失常等，具體認(rèn)定時(shí)可參照《解釋》第 3 條第三項(xiàng)考慮的因素綜合判斷。
（六）明確猥褻兒童“手段惡劣”的加重情節(jié)
《解釋》第 8 條所列情形，依照《刑法》規(guī)定均應(yīng)判處五年以上至十五年有期徒刑；同時(shí)考慮 奸淫幼女犯罪第一檔法定刑為三年至十年有期徒刑，第二檔為十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死 刑，故在本條加重情形的設(shè)置上，既體現(xiàn)猥褻兒童普通情節(jié)與加重情節(jié)在危害程度上的區(qū)分，也兼 顧猥褻與強(qiáng)奸犯罪之間的量刑平衡。
1.《解釋》第 8 條第一項(xiàng)所列情形均系侵入型猥褻，對(duì)兒童身心健康危害較大，不亞于強(qiáng)奸， 國(guó)外不乏認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的立法例，但部分猥褻兒童案件既往存在量刑偏輕問(wèn)題，故有必要根據(jù) 《刑法》從嚴(yán)懲處猥褻兒童犯罪的立法修訂精神，對(duì)相關(guān)加重情節(jié)予以明確列舉。
2.《解釋》第 8 條第二項(xiàng)規(guī)定的猥褻過(guò)程中有嚴(yán)重摧殘、凌辱行為，會(huì)加重被害人身心痛苦， 也反映出行為人主觀惡性較深，應(yīng)加重處罰。
3.《解釋》第 8 條第三項(xiàng)規(guī)定的行為對(duì)被害人身心傷害特別是精神傷害更大，故應(yīng)加重處罰。
（七）明確信息網(wǎng)絡(luò)空間特殊猥褻行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)
近年來(lái)，采取暴力、脅迫或者誘騙方式（例如，以招募童星、模特需試鏡等為由），讓未成年 人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)裸聊、拍攝裸照及視頻的案件時(shí)有發(fā)生，有的行為人甚至以此對(duì)被害人進(jìn)行要挾、控制進(jìn)而在線下實(shí)施其他性侵害。該類(lèi)行為嚴(yán)重影響未成年人身心健康，與傳統(tǒng)接觸式猥褻行為的危害 性沒(méi)有實(shí)質(zhì)差異，且符合猥褻行為的類(lèi)型性。故《解釋》第 9 條明確界定為“猥褻”，符合《刑法》 規(guī)定的，依法定罪處罰。需要指出的是，《解釋》第 9 條第 1 款針對(duì)的是猥褻兒童與猥褻已滿 14 周 歲不滿 18 周歲的未成年人的兩種情形，兩種情形對(duì)構(gòu)成猥褻犯罪涉及的犯罪對(duì)象、是否要求違背 被害人意志有不同要求，故適用時(shí)需分別判斷構(gòu)成猥褻兒童罪還是強(qiáng)制猥褻罪，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為誘 騙十五六歲的未成年人裸聊、發(fā)裸照的，就必然屬于“強(qiáng)制”猥褻，仍需根據(jù)在案證據(jù)，結(jié)合考慮 未成年人身心特點(diǎn)，判斷所采取的手段是否能達(dá)到違背未成年人意志的程度。
《解釋》起草過(guò)程中，有意見(jiàn)建議明確，與多名未成年人裸聊或者多次裸聊、索要裸照的，是 否能適用《刑法》第 237 條第 3 款的規(guī)定，加重處罰。鑒于信息網(wǎng)絡(luò)空間的非接觸性特點(diǎn)，危害程 度與現(xiàn)實(shí)空間實(shí)施的猥褻相比，情形更復(fù)雜，《解釋》對(duì)此未作明確。同時(shí)考慮的其他因素是，在 現(xiàn)實(shí)物理空間中實(shí)施猥褻，既可能構(gòu)成犯罪，也可能只構(gòu)成治安違法，在信息網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施索要裸 照、裸聊等行為，如果確屬情節(jié)顯著輕微的，也存在以治安管理處罰的問(wèn)題，但針對(duì)未成年人實(shí) 施猥褻的，不論是在物理現(xiàn)實(shí)空間還是信息網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施，在把握情節(jié)是否“顯著輕微”、認(rèn)定罪 與非罪時(shí)，都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對(duì)未成年人的特殊、優(yōu)先保護(hù)，符合條件的即應(yīng)依法定罪處罰。對(duì)在現(xiàn)實(shí)生 活中，隔著衣褲撫摸兒童胸、臀部等“咸豬手”行為，如果手段明顯較輕，持續(xù)時(shí)間短暫，情節(jié)顯 著輕微，但綜合考慮針對(duì)多名兒童實(shí)施或者多次實(shí)施等情節(jié)，應(yīng)以猥褻兒童罪論處的，是否同時(shí)適用“猥褻兒童多人或者多次”的加重情節(jié)判處五年以上有期徒刑，存在爭(zhēng)議。例如，有的案件中， 被告人在小學(xué)校門(mén)口趁放學(xué)人多擁擠，趁小學(xué)生不備，用手接連短暫觸碰多名學(xué)生臀部或者胸部， 隨即逃離現(xiàn)場(chǎng)。對(duì)類(lèi)似情形如何把握，經(jīng)征詢(xún)相關(guān)部門(mén)意見(jiàn)，多數(shù)認(rèn)為，對(duì)猥褻兒童行為，既要旗 幟鮮明彰顯從嚴(yán)懲處，該定罪的必須依法定罪，同時(shí)也不能違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對(duì)加重情節(jié)仍 應(yīng)審慎判斷、適用，確?！白铩薄傲P”相當(dāng)。故對(duì)在信息網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施非接觸式猥褻行為的，應(yīng)當(dāng) 結(jié)合實(shí)施猥褻的具體方式、被害人人數(shù)、次數(shù)、對(duì)被害人身心影響程度、被告人有無(wú)性侵害犯罪前科劣跡等因素，綜合判斷是否屬于猥褻“情節(jié)惡劣”，對(duì)其中被害人人數(shù)或者次數(shù)等某一項(xiàng)因素特 別突出的，也可以考慮認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。
（八）明確性侵害案件中未成年被害人進(jìn)行精神心理治療和康復(fù)所需費(fèi)用為物質(zhì)損失
《解釋》第 14 條規(guī)定了對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻等犯罪造成人身?yè)p害的賠償范圍，并將根據(jù) 鑒定意見(jiàn)、醫(yī)療診斷書(shū)等證明需要進(jìn)行精神心理治療和康復(fù)所需的相關(guān)費(fèi)用，規(guī)定為人民法院可依 法予以支持的合理費(fèi)用，彰顯對(duì)未成年人的特殊關(guān)愛(ài)、優(yōu)先保護(hù)。研究制定《解釋》時(shí)，立足法律 與現(xiàn)實(shí)，充分兼顧法、理、情的平衡，考慮的主要因素如下：
1. 彰顯對(duì)未成年人的特殊關(guān)愛(ài)、保護(hù)，特別是對(duì)精神心理健康更加關(guān)注。精神傷害是性侵害犯 罪的主要危害后果之一，但這一點(diǎn)以往容易被忽視。 未成年人身心發(fā)育不成熟，受到性侵害后， 一些被害人出現(xiàn)精神抑郁、創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙等精神疾病，如果不能及時(shí)治療，會(huì)對(duì)未成年人成長(zhǎng)、 學(xué)習(xí)和生活造成長(zhǎng)期負(fù)面影響，危害很大?！督忉尅访鞔_了未成年人受到性侵害后可以主張民事賠 償?shù)姆秶?，并將未成年人進(jìn)行精神心理治療和康復(fù)所需的相關(guān)費(fèi)用，明確為可依法獲得支持的物質(zhì) 損失，有助于未成年人及時(shí)獲得足夠賠償進(jìn)行醫(yī)療診治，早日走出被害陰影，回歸正常生活。
2. 確保相關(guān)規(guī)定既于法有據(jù)，又能真正落地起到實(shí)效。刑事附帶民事訴訟一并解決刑事被害人 的民事賠償訴求，具有訴訟便民、提高效率等重要價(jià)值。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《刑事訴訟法》）規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán) 提起附帶民事訴訟?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》）規(guī)定，侵害他人造成人身?yè)p 害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)等為治療和康復(fù)支付的合理費(fèi) 用，以及因誤工減少的收入。《解釋》的相關(guān)規(guī)定，完全符合《刑事訴訟法》《民法典》的規(guī)定。同 時(shí)，《解釋》要求，主張上述賠償，應(yīng)當(dāng)有鑒定意見(jiàn)、醫(yī)療診斷書(shū)等證明材料，證明被害人需要進(jìn) 行精神心理治療和康復(fù)。這一做法的目的是確保規(guī)定真正造福于確有醫(yī)療診治需要的被害人，并且 賠償數(shù)額的認(rèn)定有相應(yīng)事實(shí)證據(jù)支持。
需要指出的是，該條第 2 款規(guī)定的表述是精神心理治療和康復(fù)“所需”的相關(guān)費(fèi)用，與第 1 款 表述的治療和康復(fù)“支付”的合理費(fèi)用，措辭略有差異，主要考慮：主張賠償醫(yī)療費(fèi)，一般應(yīng)以實(shí) 際已發(fā)生和支付的費(fèi)用為限，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的 解釋》（法釋〔 2022 〕14 號(hào)）的規(guī)定，原則上只支持一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)， 此后發(fā)生的費(fèi)用可另行起訴，但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定意見(jiàn)確定必然發(fā)生的費(fèi)用，也可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)一并賠償。相關(guān)規(guī)定對(duì)確定性侵害案件精神心理治療和康復(fù)“所需”的費(fèi)用有參照價(jià)值。 鑒于性侵害犯罪造成的傷害具有特殊性，不少未成年被害人及其監(jiān)護(hù)人對(duì)精神疾病知之甚少，不知 道被性侵出現(xiàn)精神疾病后需要及如何治療和康復(fù)；而且精神疾病的診治復(fù)雜，有些嚴(yán)重的精神疾病 診治周期長(zhǎng)，會(huì)出現(xiàn)在開(kāi)庭審理刑事案件、一審法庭辯論終結(jié)前被害人尚未完全治療康復(fù)的情況。 對(duì)后續(xù)會(huì)產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)，被害人一般可在實(shí)際費(fèi)用發(fā)生后另行起訴；對(duì)確有醫(yī)療診斷、鑒定意見(jiàn)等 證明被害人存在嚴(yán)重精神疾病需要更長(zhǎng)時(shí)間的治療和康復(fù)，且能夠明確大致所需費(fèi)用的，為確保被 害人能及時(shí)獲得賠償進(jìn)行診治，司法人員可結(jié)合在案證據(jù)和案件實(shí)際情況，依法裁判。鑒于精神心 理治療和康復(fù)具有專(zhuān)業(yè)性、復(fù)雜性，在適用《解釋》時(shí)應(yīng)準(zhǔn)確理解規(guī)定的精神，堅(jiān)持依法、穩(wěn)妥的 原則，通過(guò)司法裁判引導(dǎo)有醫(yī)療診治需要的被害人及時(shí)診治、依法維權(quán)，讓未成年被害人切實(shí)感受 到司法關(guān)愛(ài)，讓全社會(huì)更加關(guān)注被害人精神心理健康。
（責(zé)任編輯： 吳尚聰）
