作者：劉艷紅，中國政法大學刑事司法學院教授
編者按 當前，對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動中出現(xiàn)的“黑吃黑”（俗稱“掐卡”行為），司法裁判結(jié)果不一，存在詐騙罪、盜竊罪和侵占罪之爭，也有主張不予單獨評價的。溯源追本，刑法是對法益的保護，甄別“黑吃黑”中的真正被害人，無疑是司法機關(guān)精準打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪“黑吃黑”乃至所有犯罪“黑吃黑”的基本立足點。本期“觀點·案例”選取三個典型案件，邀請法學專家從刑法實質(zhì)判斷入手，深入探討如何構(gòu)建電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪“黑吃黑”刑法評價體系，以期為司法實踐提供理論參考，敬請關(guān)注。
相關(guān)案例：
案例一
劉某等明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而提供銀行卡，銀行卡被用于電信詐騙轉(zhuǎn)賬，劉某發(fā)現(xiàn)銀行卡有流水后，通過掛失補卡的方式截留了贓款1萬余元。最終，劉某被以幫信罪定罪量刑。
案例二
韓某將收買的銀行卡提供給境外電信詐騙團伙使用，因獲利太少，產(chǎn)生“黑吃黑”想法，授意持卡人從銀行卡內(nèi)陸續(xù)取出詐騙所得20余萬元。最終，韓某被以幫信罪、盜竊罪并罰。
案例三
農(nóng)某為他人提供銀行卡賬戶供轉(zhuǎn)賬使用，從中獲取5%的好處費，在贓款到賬后，農(nóng)某認為該筆錢財是詐騙所得，產(chǎn)生了“黑吃黑”的想法，分三次轉(zhuǎn)賬9000元到自己母親的賬戶。最終，農(nóng)某被以掩飾、隱瞞犯罪所得罪判處刑罰。
核心觀點：
01 不應(yīng)只從形式上看銀行卡歸誰占有：幫信人對實名銀行卡具有取款權(quán)限，出租出借銀行卡不意味著轉(zhuǎn)讓了存款債權(quán)，“掐卡”行為沒有打破原先的占有關(guān)系。
02 不應(yīng)只從形式上看幫信罪的正犯化：幫信罪的本質(zhì)仍是網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯，卡內(nèi)贓款是幫信人與詐騙人共同犯罪所得，“掐卡”屬于不可罰的事后行為。
03 一旦認定持卡人的行為成立幫信罪（或者詐騙罪共犯），那么，之后的“掐卡”屬于本犯的“自掩隱”，不再構(gòu)成贓物犯罪。
近年來，為了治理日益多發(fā)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，我國立法和司法大幅提升了預防和懲治力度。尤其面對該類行為的鏈條化、非接觸化特征，“打早打小打全”成為“源頭治理”在刑事法領(lǐng)域的體現(xiàn)。例如，2021年6月17日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》明確提出“對上下游關(guān)聯(lián)犯罪實行全鏈條、全方位打擊”的司法政策。在嚴厲打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的過程中，幫助行為的刑法定性始終是理論和實務(wù)關(guān)注的焦點問題。不僅幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（下稱幫信罪）的適用范圍越來越有爭議（如“明知”的認定等），而且由幫助行為引起的其他行為的定性也存在較大分歧。其中，比較典型的是：持卡人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而提供銀行卡，構(gòu)成幫信罪，之后實施“黑吃黑”（俗稱為“掐卡”）。通過實質(zhì)考察幫信行為與詐騙行為之間的法益侵害關(guān)聯(lián)性，對于幫信人私自掛失取現(xiàn)、截留贓款等行為，不宜另外認定為盜竊罪等取得型財產(chǎn)犯罪。
幫信人對卡內(nèi)存款存在占有關(guān)系，持卡人無法轉(zhuǎn)讓存款債權(quán)
幫信人對外出租、出借銀行卡之后，又利用實名持卡人身份對卡內(nèi)存款實施轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等“掐卡”行為，是否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪、構(gòu)成何種財產(chǎn)犯罪，銀行卡內(nèi)存款的占有歸屬是需要分析的第一個問題。在實名持卡人供卡后“掐卡”的場合，如果能夠確定實名持卡人對卡內(nèi)存款仍存在占有關(guān)系（實際用卡人對卡內(nèi)存款不存在占有關(guān)系），那么，可以直接排除對用卡人構(gòu)成盜竊罪等取得型財產(chǎn)犯罪。這具體涉及的是持卡人與卡內(nèi)存款的關(guān)系問題，而不是“贓款”“財產(chǎn)性利益”能否成為財產(chǎn)犯罪對象的問題。
持卡人是中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》明確使用的固定概念，是指申請開辦銀行卡業(yè)務(wù)的實名人，持卡人按照銀行卡合同具有掛失、取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬的權(quán)限。在此類案件中，在被害人將被騙的錢款轉(zhuǎn)入該銀行卡之后，產(chǎn)生兩個法律后果：一是，被害人失去對財物的控制，詐騙犯罪成立既遂；二是，持卡人客觀上對卡內(nèi)財物形成控制，其因?qū)嵜矸荻梢話焓?、轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)。關(guān)于持卡人對卡內(nèi)存款的占有關(guān)系，理論上存在不同認識。一種觀點認為，持卡人對存款存在占有，持卡人可以隨時查看賬戶余額、轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)，對存款的這種控制支配強度大且具有直接性，銀行只不過起著類似保險箱的作用（持卡人占有存款說）。另一種觀點認為，對于存款對應(yīng)的現(xiàn)金而言，事實上歸銀行占有并所有；轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等控制支配行為是持卡人憑借實名身份，對存入銀行的現(xiàn)金行使存款債權(quán)的表現(xiàn)（銀行占有存款現(xiàn)金與持卡人占有存款債權(quán)說）。這兩種觀點各有合理之處，比如，第一種觀點看似缺少權(quán)利關(guān)系方面的法理，但它與儲戶在日常生活中的財產(chǎn)觀念是一致的：存款只是儲戶“放在”銀行里的錢，并不意味著儲戶失去了占有，觀念的占有也是占有。而且，刑法第96條進一步將儲蓄直接列為公民私人所有的財產(chǎn)，這也說明觀念本身為公民私人所有的財產(chǎn)的規(guī)范內(nèi)容提供了基礎(chǔ)。
在“掐卡”案件中，上述兩種觀點均可否定盜竊罪的成立。按照持卡人占有存款說，持卡人直接占有銀行卡內(nèi)的詐騙款，持卡人具有掛失、轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等權(quán)利，這些處分行為并未建立新的占有，只不過卡內(nèi)存款作為不當?shù)美ㄔp騙違法所得）應(yīng)當返還被害人。按照銀行占有存款現(xiàn)金與持卡人占有存款債權(quán)說，卡內(nèi)轉(zhuǎn)入的存款雖然是實際用卡人的詐騙所得，甚至銀行卡及其密碼也被實際用卡人占有，但這種“對卡（密碼）的占有”沒有法律上的意義。因為對銀行卡的占有，不等于對卡內(nèi)現(xiàn)金的占有。正如，盜竊、拾到、搶劫他人銀行卡不等于盜竊、拾到、搶劫銀行卡內(nèi)的現(xiàn)金。即便詐騙團伙成員對銀行卡以及密碼集中統(tǒng)一保管，也不意味著詐騙人直接占有了卡內(nèi)現(xiàn)金。正如，只有盜竊、拾得、搶劫銀行卡并使用的，才能就使用數(shù)額分別構(gòu)成盜竊罪、信用卡詐騙罪、搶劫罪，而非取得銀行卡后立即對卡內(nèi)存款構(gòu)成上述犯罪的既遂。按照類似案例二處理“黑吃黑”問題，與上述銀行卡犯罪的認定存在體系性矛盾。
持卡人出租、出借銀行卡，也不意味著轉(zhuǎn)讓了存款債權(quán)。民法典第540條規(guī)定：“債權(quán)人可以將債權(quán)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。”在銀行卡管理層面，持卡人的存款債權(quán)屬于不能轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，只有持卡人是與發(fā)卡行訂立銀行卡合同的相對人，持卡人是唯一的存款債權(quán)人。中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》不僅禁止持卡人對外出租、出借銀行卡，而且在《關(guān)于加強支付結(jié)算管理防范電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪有關(guān)事項的通知》等文件中對違背上述規(guī)則的持卡人實施“5年內(nèi)暫停其銀行賬戶非柜面業(yè)務(wù)”等一系列懲戒。因此，發(fā)卡銀行只承認實名持卡人“以本人名義”使用銀行卡，存款債權(quán)具有人身專屬性。例如，2021年5月25日施行的最高法《關(guān)于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》認定銀行卡盜刷交易的著眼點是，非因持卡人“本人意思”發(fā)生的資金減少或者透支數(shù)額增加。換言之，實際用卡人對銀行卡的使用也必須依賴于持卡人本人。
因此，就存款的控制狀態(tài)而言，重要的不是銀行卡被誰占有，而是銀行卡的實名人是誰。實際用卡人的身份不受銀行承認：一方面，實際用卡人不占有該存款；另一方面，也無法對卡內(nèi)存款取得存款債權(quán)（財產(chǎn)性利益），所謂“存款債權(quán)的占有、轉(zhuǎn)移”屬于似是而非的說法。既然持卡人的“掐卡”行為沒有打破銀行的占有，更沒有打破實際用卡人的占有，也就不成立盜竊罪等財產(chǎn)犯罪。
幫信人與詐騙人存在共犯聯(lián)系，卡內(nèi)贓款系共同犯罪所得
實名持卡人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而為其提供銀行卡，首先構(gòu)成幫信罪。根據(jù)刑法第287條之一，幫信罪是為共犯幫助行為獨立入罪所新增的罪名，從定罪量刑的獨立性上看，可以說是正犯形態(tài)。但從幫助行為的內(nèi)容上看，本罪必須與詐騙罪等被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪直接掛鉤，它又具有共犯性質(zhì)。如果行為人明知他人要實施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動而提供相應(yīng)的幫助，但是他人后來沒有實施該犯罪活動或者沒有憑借其提供的幫助，那么行為人不構(gòu)成幫信罪，因為這種幫助行為并未對網(wǎng)絡(luò)犯罪正犯提供實質(zhì)性幫助，不具有實質(zhì)的可罰性?；诜ㄒ姹Ｗo目的，脫離了對網(wǎng)絡(luò)犯罪正犯的幫助，幫信罪的法益損害會隨之降低，只有幫助了正犯的幫信行為，損害的保護法益才因為受正犯的影響達到了入罪門檻。在幫信罪的歸責過程中，也要堅持以正犯為中心并分析其因果性，需要確認幫助行為與正犯不法之間的因果性，幫信罪的幫助行為必須是通過對正犯的幫助造成相應(yīng)的法益損害后果。幫助者明知正犯的行為與結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，可認定成立幫助犯，并根據(jù)幫助犯的正犯化適用幫信罪，從而將“幫助正犯”作為刑事入罪的實質(zhì)標準。
就此而言，幫信罪不是脫離電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的完全獨立犯罪，雖然幫信罪在立法上是幫助行為的正犯化，但幫助犯的本質(zhì)不變，幫助行為與被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪之間仍然存在共犯關(guān)系。否則，無法合理解釋“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”“為其犯罪提供……幫助”等明文限定的共犯關(guān)聯(lián)要素。而且，若拋棄法益侵害的因果關(guān)聯(lián)性，幫信罪有淪為“出租出借銀行卡罪”“促進違法犯罪實施罪”的口袋罪風險。承認幫信罪與詐騙罪等網(wǎng)絡(luò)犯罪正犯之間的共犯關(guān)系，符合文義解釋與目的解釋的要求，能夠妥當解決幫信行為的實質(zhì)可罰性問題。那么，被害人將錢款轉(zhuǎn)入詐騙人指定的銀行卡內(nèi)，詐騙罪（正犯）既遂，幫信罪（幫助犯）也既遂，詐騙罪的既遂并非因為詐騙人占有了存款或存款債權(quán)，而是因為幫助犯通過實名持卡人身份獲得了取款權(quán)限，銀行卡內(nèi)的錢款屬于正犯與幫助犯的共同犯罪所得。幫信人收到犯罪所得之后“掐卡”，屬于共犯內(nèi)部的拒絕分贓行為，在犯罪既遂之后沒有產(chǎn)生新的法益侵害，應(yīng)當認定為不可罰的事后行為。
根據(jù)幫信人與詐騙人的實質(zhì)共犯聯(lián)系，幫信行為應(yīng)構(gòu)成幫信罪抑或詐騙罪的共犯，本質(zhì)上是共犯的量刑分配問題。若幫信人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實施其他行為，共犯作用相對小，以幫信罪論處；如果幫信人與詐騙團伙形成了穩(wěn)定幫助關(guān)系，共犯作用相對更大，則以更重的詐騙罪共犯論處。因此，“掐卡”案件，能評價幫信人幫助行為（幫信罪或者詐騙罪），幫信人將卡內(nèi)贓款據(jù)為己有，不額外成立新的盜竊罪，案例一的司法認定是正確的。
幫信人私自截留取現(xiàn)，不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪
在行為人提供銀行卡并幫助取現(xiàn)的情形中，認定幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)別在于：前者本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)犯罪正犯的幫助犯，要求持卡人事前“明知”；而后者僅是事后明知卡內(nèi)存款是犯罪所得，進而代為轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)。2022年3月22日最高檢第四檢察廳等部門發(fā)布的《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀要》也對此予以明確：行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。所以，幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是互斥關(guān)系。幫信人的行為或者構(gòu)成幫信罪，或者構(gòu)成詐騙罪共犯，在他人詐騙罪既遂之后“黑吃黑”的，取現(xiàn)行為是不可罰的事后行為，對自己參與的犯罪所得，轉(zhuǎn)移行為（本犯的“自掩隱”）不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。
此外，在持卡人不明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙時，有兩種情形需要補充說明。情形一：持卡人在提供銀行卡時，不知道是用于轉(zhuǎn)移犯罪所得，事后才知道卡內(nèi)轉(zhuǎn)入的是贓款，進而產(chǎn)生占為己有的意圖，實施掛失取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等行為。此時，取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等行為僅構(gòu)成侵占罪。這是因為上述行為不屬于“代為取現(xiàn)”，持卡人主觀上不具有為詐騙人掩飾、隱瞞的犯罪故意，僅具有侵占財產(chǎn)的故意。雖然侵占罪是親告罪，但不影響對卡內(nèi)存款（他人的詐騙所得）的追繳。情形二：持卡人提供銀行卡時，知道是用于轉(zhuǎn)移犯罪所得，之后通過取現(xiàn)等方式將贓款據(jù)為己有（案例三）。此時，按照《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第2款，該行為屬于提供資金賬戶協(xié)助轉(zhuǎn)移資金，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，持卡人主觀上具有協(xié)助掩飾、隱瞞的故意。即便之后又截留該卡內(nèi)贓款，也是贓物犯罪的事后不可罰行為，不再單獨評價。
總之，在幫信案件中，需要準確認定持卡人的主觀明知內(nèi)容，一旦認定持卡人主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙罪而為其犯罪提供銀行卡等幫助，則可以認定為幫信罪或者詐騙罪的共犯（幫信人），后續(xù)的“黑吃黑”行為沒有侵害詐騙人的財產(chǎn)法益，不再另外認定盜竊罪、詐騙罪。對掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定，也要區(qū)分持卡人“明知”的內(nèi)容及其時間，因為它們決定了“取現(xiàn)”等行為的法益侵害連接性和行為人主觀罪責內(nèi)容。
相關(guān)司法解釋摘錄及印證
2005年6月8日《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰?！睋?jù)此，賭資屬于搶劫罪的對象，但當參與賭博者搶劫自己輸?shù)舻馁€資時，這種“黑吃黑”不認定為搶劫罪，因為不具有值得處罰的法益侵害性。幫信案件中的“掐卡”行為，也因缺少實質(zhì)法益侵害而不另外構(gòu)成盜竊罪。
2021年4月15日《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“對犯罪所得及其產(chǎn)生的收益實施盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等行為，構(gòu)成犯罪的，分別以盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪等定罪處罰?！边@里的“等”包括侵占罪：對犯罪所得實施侵占行為，構(gòu)成犯罪的，以侵占罪定罪處罰，不另外評價為贓物犯罪。
2021年5月25日《最高人民法院關(guān)于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第15條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱網(wǎng)絡(luò)盜刷交易，是指他人盜取并使用持卡人銀行卡網(wǎng)絡(luò)交易身份識別信息和交易驗證信息進行網(wǎng)絡(luò)交易，導致持卡人賬戶發(fā)生非因本人意思的資金減少或者透支數(shù)額增加的行為。”這表明持卡人“本人的意思”在卡內(nèi)存款的轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等交易中具有核心意義，只有持卡人才是存款債權(quán)行使的主體。
