刑法的為學(xué)之道，就是如何學(xué)習(xí)刑法，也就是刑法學(xué)習(xí)方法的問(wèn)題。在刑法教科書(shū)中，一般都設(shè)專門的章節(jié)討論研究方法，但沒(méi)有一本刑法教科書(shū)專門討論刑法的學(xué)習(xí)方法。顯然，刑法的研究方法與刑法的學(xué)習(xí)方法這兩者是有所不同的。刑法的研究方法是指解釋的方法、思辨的方法、比較的方法以及實(shí)證的方法，這些方法是在對(duì)刑法進(jìn)行研究的時(shí)候所采用的。在某種意義上說(shuō)，根據(jù)不同的研究方法可以形成刑法學(xué)的不同理論形態(tài)：解釋方法形成的是教義刑法學(xué)；思辨方法形成的是刑法哲學(xué)；比較方法形成的是比較刑法學(xué)；實(shí)證方法形成的是實(shí)證刑法學(xué)。
刑法的學(xué)習(xí)方法是指在學(xué)習(xí)刑法的時(shí)候所采取的有效措施，以便更好地掌握刑法的基本原理。因此，學(xué)習(xí)方法在更大程度上是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)在學(xué)習(xí)過(guò)程中逐漸地摸索和積累。在某種意義上來(lái)說(shuō)，并沒(méi)有抽象的學(xué)習(xí)方法。每個(gè)人的情況不同，其學(xué)習(xí)方法都應(yīng)當(dāng)有自身的特點(diǎn)。以下主要是將我個(gè)人刑法學(xué)習(xí)的體會(huì)和經(jīng)驗(yàn)傳授給大家。
圍繞著如何學(xué)習(xí)刑法，我想講三個(gè)問(wèn)題，這三個(gè)問(wèn)題也是我認(rèn)為在刑法的學(xué)習(xí)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意處理的三個(gè)關(guān)系。只有把這三個(gè)關(guān)系處理好，我們才能真正掌握好刑法。
01. 法條與法理的關(guān)系
在學(xué)習(xí)刑法的時(shí)候，首先要處理好法條與法理的關(guān)系。這里的法條是指法律條文，法律條文是法律規(guī)范的基本存在方式，刑法的法條也就是刑法的法律規(guī)定。這里所講的法理指的是法律的基本原理，刑法的法理就是指刑法的基本原理。
我們?cè)趯W(xué)習(xí)刑法的時(shí)候首先遇到的一個(gè)問(wèn)題是，我們是學(xué)習(xí)刑法法條還是學(xué)習(xí)刑法法理，這個(gè)問(wèn)題本身就不好回答。在某種意義上說(shuō)，我們既要學(xué)習(xí)法條，更要學(xué)習(xí)法理。正確的回答應(yīng)當(dāng)是：通過(guò)法條學(xué)習(xí)法理。
法條是學(xué)習(xí)刑法的起點(diǎn)，學(xué)習(xí)刑法必須從刑法的法條出發(fā)。學(xué)完刑法之后對(duì)刑法的法條體系要有一個(gè)基本的掌握，如果刑法學(xué)完了，連刑法規(guī)定了哪些內(nèi)容都一無(wú)所知，這就不能認(rèn)為刑法學(xué)好了。因此，在學(xué)習(xí)刑法的時(shí)候，首先要強(qiáng)調(diào)刑法法條的學(xué)習(xí)。
在學(xué)習(xí)刑法的法條，尤其是在處理刑法法條與刑法法理關(guān)系的時(shí)候，我們首先遇到的一個(gè)基本的方法論的范疇，就是所然和所以然的關(guān)系。在某種意義上說(shuō)，學(xué)習(xí)刑法當(dāng)然要掌握法條，掌握法條就要解決法條之所然的問(wèn)題，也就是掌握法條的內(nèi)容。法條是用語(yǔ)言來(lái)表達(dá)的，語(yǔ)言是法條的載體。刑法（不包括修正案）一共 452 個(gè)條文，也不過(guò)八萬(wàn)多字，僅僅從字面來(lái)看，只要粗通漢語(yǔ)的人，刑法八萬(wàn)多字都能認(rèn)識(shí)，但是認(rèn)識(shí)刑法法條的文字并不等于掌握了刑法內(nèi)容。刑法條文所規(guī)定的內(nèi)容到底是什么，需要通過(guò)學(xué)習(xí)刑法來(lái)逐漸掌握。這樣一個(gè)過(guò)程就是一個(gè)了解刑法內(nèi)容、明確刑法之所然的過(guò)程。
在學(xué)習(xí)刑法的基本概念的時(shí)候，我們不能望文生義。刑法的文字規(guī)定，具有不同于日常用語(yǔ)的專業(yè)內(nèi)涵。例如，刑法中的洗錢罪，對(duì)于「洗錢」不能按字面來(lái)理解，認(rèn)為是把骯臟的錢洗干凈。這里的洗錢是一個(gè)專門的刑法術(shù)語(yǔ)，是指隱瞞或者掩飾違法犯罪所得的來(lái)源和性質(zhì)。洗錢罪的基本含義是我們通過(guò)學(xué)習(xí)法條后才能理解的。
以下，我再以偽造一詞的理解為例進(jìn)行分析。我國(guó)刑法以偽造為行為特征的犯罪不在少數(shù)。這里的「?jìng)巍咕褪羌?，「造」就是制作，偽造就是造假，這就是偽造的基本含義。我國(guó)刑法第 280 條第 2 款規(guī)定了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位印章罪，這里就包括了偽造事業(yè)單位的印章。如果一個(gè)人私刻了一枚北京大學(xué)的印章，而北京大學(xué)是事業(yè)單位，則這一行為就構(gòu)成了偽造事業(yè)單位印章罪。請(qǐng)大家注意，在此我使用了私刻一詞，是指未經(jīng)批準(zhǔn)而私自刻制。我國(guó)存在單位印章刻制的行政管理制度，凡是單位刻制印章都要到公安機(jī)關(guān)備案獲得批準(zhǔn)。偽證事業(yè)單位印章的行為就違反了上述印章管理制度，并且侵犯了被假冒單位的冠名權(quán)。如果某甲刻制了一枚燕京大學(xué)的印章，那是否構(gòu)成該罪呢？結(jié)論是不構(gòu)成。因?yàn)殡m然在歷史上曾經(jīng)存在燕京大學(xué)，但在現(xiàn)實(shí)中并不存在燕京大學(xué)，所以盡管某甲私自刻制了這樣一枚印章，由于私刻的公章中的這個(gè)單位并不是真實(shí)存在的，所以這一行為就不構(gòu)成偽造事業(yè)單位印章罪。
有時(shí)候情況稍微復(fù)雜一點(diǎn)，比如某乙私刻了一枚北京大學(xué)法律學(xué)系的印章，是否構(gòu)成偽造事業(yè)單位印章罪？我們所在這個(gè)單位 1999 年撤系建院，從北京大學(xué)法律學(xué)系改稱北京大學(xué)法學(xué)院。在北京大學(xué)法律學(xué)系這個(gè)印章中，北京大學(xué)是真實(shí)存在的，但法律學(xué)系并不是真實(shí)存在的。在這種情況下，私刻的印章中一部分內(nèi)容是真實(shí)的，但另外一部分內(nèi)容是虛假的。這種虛假是指印章所指向的單位雖然存在但已經(jīng)改名，對(duì)于不知改名的人來(lái)說(shuō)仍然具有一定的蒙蔽性。另外，如果某丙私刻了一枚北京大學(xué)農(nóng)學(xué)院的印章，北京大學(xué)沒(méi)有農(nóng)學(xué)院。在這種情況下，私刻的印章中一部分內(nèi)容是真實(shí)的，但另外一部分內(nèi)容是虛假的。這種虛假是指印章所指向的單位并不存在。以上兩種虛假的程度還是有些細(xì)微的區(qū)分。在上述情況下，都認(rèn)為不構(gòu)成偽造事業(yè)單位印章罪。所以，也就是說(shuō)只有偽造真實(shí)存在的事業(yè)單位的印章，才能構(gòu)成偽造事業(yè)單位印章罪。
又如，我國(guó)刑法第 280 條第 3 款規(guī)定了偽造居民身份證罪。這里的偽造能否沿用前面的偽造的含義，必須是偽造有真實(shí)身份的人的身份證？比如有一個(gè)人叫李四，張三偽造李四的身份證，被偽造者是真實(shí)存在的，這當(dāng)然能構(gòu)成偽造居民身份證罪。但如果偽造一個(gè)子虛烏有根本不存在的人的身份，能否構(gòu)成偽造居民身份證罪？如果按照偽造事業(yè)單位印章罪中對(duì)于偽造的理解，在這種情況下被偽造者并不真實(shí)存在，那就不能構(gòu)成犯罪。但是，偽造居民身份證罪的偽造，不能作這樣的理解。偽造居民身份證罪中的偽造，既包括偽造真實(shí)存在的他人的身份證，也包括偽造并非真實(shí)存在的他人的身份證，還包括對(duì)本人的身份證有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行篡改。而且刑法規(guī)定的同一個(gè)文字，在不同的法律語(yǔ)境中可能會(huì)有不同的含義。
當(dāng)然在某些情況下會(huì)出現(xiàn)更為復(fù)雜的問(wèn)題，比如在某年研究生入學(xué)考試中，就出現(xiàn)了這樣一個(gè)事件：有一女生報(bào)考清華大學(xué)的碩士研究生，她有一個(gè)真實(shí)的身份證，但由于用的時(shí)間較久有些字跡模糊了，她擔(dān)心監(jiān)考老師會(huì)誤認(rèn)為該身份證是假的而不讓她參加考試，于是就花了100塊錢讓他人給她制作了一張身份證，身份證的內(nèi)容都是真實(shí)的，但該證并非公安機(jī)關(guān)所制作。這位女生去參加考試，結(jié)果被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)這是一張私自制作的身份證，就取消了她的考試資格。取消的規(guī)范根據(jù)是：通過(guò)偽造證件、證明檔案及其他材料獲得考試資格和考試成績(jī)的，應(yīng)當(dāng)取消考試資格。監(jiān)考老師認(rèn)為該女生的行為屬于偽造證件。但該女生說(shuō)她的證件的內(nèi)容是真實(shí)的，但這一辯解沒(méi)有被采信，當(dāng)場(chǎng)被阻擋在考場(chǎng)門外，與入學(xué)考試失之交臂。這種身份證是形式虛假、內(nèi)容真實(shí)，即「假的真身份證」。
還可能存在「真的假身份證」，比如到公安機(jī)關(guān)去申領(lǐng)身份證，申報(bào)的個(gè)人信息是虛假的，可身份證是由公安機(jī)關(guān)頒發(fā)的。這種身份證是形式真實(shí)，內(nèi)容虛假，即「真的假身份證」。在刑法理論上，把前者稱為形式偽造，后者稱為實(shí)質(zhì)偽造。因此，偽造就有形式偽造與內(nèi)容偽造之分。那么，形式虛假、內(nèi)容真實(shí)是不是偽造居民身份證罪？或者形式真實(shí)、內(nèi)容虛假是不是偽造居民身份證罪？這里都存在對(duì)法條的理解問(wèn)題。法條到底要規(guī)范的是什么樣的行為，這就直接關(guān)系到一種行為能否認(rèn)定為犯罪。這就是法條的所然問(wèn)題，法條的含義到底是什么？這是需要我們通過(guò)學(xué)習(xí)刑法首先來(lái)解決的。
我們說(shuō)法條是一種語(yǔ)言，是用語(yǔ)言來(lái)表達(dá)的，但語(yǔ)言是一種形式，語(yǔ)言是有內(nèi)容的，語(yǔ)言是在表達(dá)一種立法意圖，而立法意圖才是法條的真實(shí)內(nèi)容。立法意圖是通過(guò)語(yǔ)言來(lái)表達(dá)的，因此我們學(xué)習(xí)法條并不是學(xué)習(xí)語(yǔ)言本身，而是通過(guò)語(yǔ)言了解立法者在制定法條時(shí)所想要表達(dá)的真實(shí)意圖。這里就存在著言和意的關(guān)系問(wèn)題。
言即語(yǔ)言；意即意圖。法條是一種言，立法意圖是一種意，這種立法意圖是一種主觀的、精神的東西，是無(wú)形的。這種意圖必須要通過(guò)語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，這就要通過(guò)語(yǔ)言來(lái)掌握立法的意圖。如果不通過(guò)語(yǔ)言這種載體我們就無(wú)從了解某種立法意圖。所以法律總是有載體的，大陸法系國(guó)家法條就是一種基本載體，英美法系國(guó)家判例也是一種載體。無(wú)論是法條還是判例，總是用語(yǔ)言來(lái)表達(dá)，這就是成文法的問(wèn)題，法律必須成文。當(dāng)然在成文法之前，也有一個(gè)習(xí)慣法的時(shí)代，那時(shí)，法律不是用語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，而是用習(xí)慣或其他方式表達(dá)的。但是在現(xiàn)代任何一個(gè)法治國(guó)家，法律必須成文，尤其是刑法，涉及犯罪與刑罰，必須要用文字明確地記載下來(lái)，使人人都能夠理解，這是現(xiàn)代法治的基本要求，即罪刑法定主義。
但立法者在用某種語(yǔ)言表達(dá)立法意圖的時(shí)候，可能表達(dá)得好也可能表達(dá)得不好。也就是說(shuō)立法意圖的表達(dá)本身就是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題，立法者應(yīng)當(dāng)通過(guò)語(yǔ)言十分明確地把自己的意圖傳遞給社會(huì)公眾。但立法者的立法技術(shù)并不總是完美無(wú)缺的，因此立法者制定的法條，就反映立法意圖而言，有時(shí)表達(dá)的好，有時(shí)表達(dá)的不好。在表達(dá)不好的情況下，就會(huì)出現(xiàn)言不達(dá)意，甚至言與意違的情況，即想表達(dá)的意思與語(yǔ)言的意思恰好相反，這樣就會(huì)造成誤解。就如一個(gè)人想表?yè)P(yáng)另一個(gè)人，但被表?yè)P(yáng)者聽(tīng)了以后以為是在批評(píng)他；或者想批評(píng)一個(gè)人，但被批評(píng)者聽(tīng)了以后以為是在表?yè)P(yáng)他。這種情形就是一個(gè)人的語(yǔ)言與他所想要表達(dá)的意思正好相反，這種現(xiàn)象是客觀存在的。
這是從表達(dá)者的角度來(lái)說(shuō)的。另外，從法條接受者的角度來(lái)說(shuō)，同樣有一個(gè)立場(chǎng)問(wèn)題，法條接受者可能曲解法律。法律本來(lái)這樣規(guī)定，但由于規(guī)定不是那么妥切，接受者就基于自己的需要，將立法意圖歪曲。這就要求立法者在表達(dá)某種立法意圖的時(shí)候，要做到非常明確，不容歪曲。
比如說(shuō) 1996 年修改后的刑訴法中規(guī)定，律師在偵查階段就可以為犯罪嫌疑人提供法律援助，可以會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人。但是法律剛頒布的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)對(duì)這一規(guī)定存在抵觸，認(rèn)為律師介入妨礙了對(duì)刑事案件的偵查，因此不安排會(huì)見(jiàn)。甚至有律師到法院起訴看守所認(rèn)為它違法，法律規(guī)定要安排會(huì)見(jiàn)而不安排。在這種情況下，中央六部委（中央政法委、最高法院、最高檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部）專門頒布了一個(gè)解釋，規(guī)定律師提出會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人的要求，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在 48 小時(shí)內(nèi)安排會(huì)見(jiàn)。這個(gè)規(guī)定大家認(rèn)為內(nèi)容是十分明確的：48 小時(shí)內(nèi)安排會(huì)見(jiàn)。但公安機(jī)關(guān)理解為在 48 小時(shí)內(nèi)做出安排，至于會(huì)見(jiàn)可能是一個(gè)月以后。因此，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為 48 小時(shí)是限制安排時(shí)間的，而不限制會(huì)見(jiàn)時(shí)間。我認(rèn)為這完全是一種曲解。應(yīng)該說(shuō)六部委已經(jīng)規(guī)定得如此清楚了，還會(huì)出現(xiàn)這種曲解。如果法律的用語(yǔ)改變一下，要求公安機(jī)關(guān)在接到律師的會(huì)見(jiàn)要求后應(yīng)當(dāng)安排在 48 小時(shí)之內(nèi)會(huì)見(jiàn)，這就不容易曲解了。所以言和意的關(guān)系問(wèn)題是一個(gè)極為復(fù)雜的問(wèn)題，法律要規(guī)定得盡可能清楚，不然受法律規(guī)范的人就會(huì)想方設(shè)法曲解法律。
有意曲解法律的現(xiàn)象雖然有，但畢竟是極個(gè)別的。而大多數(shù)情況是法律本書(shū)規(guī)定存在不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡胤剑纱硕鸩煌块T的爭(zhēng)議。例如，最高檢察院向最高法院提起抗訴的馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易案，就是一個(gè)典型的例子。
馬樂(lè)是一名證券投資基金的經(jīng)理。法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)是：2011 年 3 月至 2013 年 5 月期間，被告人馬樂(lè)擔(dān)任博時(shí)基金管理有限公司旗下博時(shí)精選股票證券投資基金經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)投資基金投資股票市場(chǎng)，掌握了博時(shí)精選股票證券投資基金交易的標(biāo)的股票、交易時(shí)點(diǎn)和交易數(shù)量等內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)信息。馬樂(lè)在任職期間利用上述未公開(kāi)信息，操作自己控制的三個(gè)股票賬戶，通過(guò)不記名神州行電話卡下單，從事相關(guān)證券交易活動(dòng)，先于、同期或稍晚于其管理的基金賬戶，買入相同股票 76 只，累計(jì)成交額人民幣 10.5 億元，非法獲利人民幣 1883 萬(wàn)余元。法院認(rèn)為：被告人馬樂(lè)利用因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，違反規(guī)定，從事相關(guān)證券交易活動(dòng)，累計(jì)成交額人民幣 10.5 億余元，非法獲利人民幣 1883 余萬(wàn)元，其行為構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。對(duì)于以上事實(shí)與認(rèn)定，檢法兩家均無(wú)爭(zhēng)議。爭(zhēng)議問(wèn)題在于：對(duì)于馬樂(lè)的行為如何量刑。
我國(guó)刑法第 180 條第 4 款規(guī)定：「證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。」這一規(guī)定對(duì)于利用未公開(kāi)信息交易罪的構(gòu)成要件做了規(guī)定，但對(duì)于該罪的刑罰并沒(méi)有規(guī)定獨(dú)立的量刑幅度，而是規(guī)定「情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰」。那么，第一款又是如何規(guī)定的呢？我國(guó)刑法第 180 條第1款規(guī)定：「證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。」對(duì)于這一關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定我們不用看罪狀，只要看法定刑即可。這里法律規(guī)定了「情節(jié)嚴(yán)重」和「情節(jié)特別嚴(yán)重」兩個(gè)量刑幅度：前者處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；后者處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
爭(zhēng)議問(wèn)題就在于此。如果第一款只有一個(gè)量刑幅度，則第四款規(guī)定「依照第一款的規(guī)定處罰」，在理解上就不會(huì)發(fā)生歧義。但第一款只有兩個(gè)量刑幅度，那么第四款規(guī)定「依照第一款的規(guī)定處罰」，是只適用第一個(gè)量刑幅度還是同時(shí)適用兩個(gè)量刑幅度，就發(fā)生了爭(zhēng)議。深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為，這里的「情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰」，是指適用第一個(gè)量刑幅度，因此判處被告人馬樂(lè)有期徒刑 3 年，緩刑 5 年，并處罰金人民幣 1884 萬(wàn)元。深圳市人民檢察院認(rèn)為被告人馬樂(lè)的行為屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)適用第二個(gè)量刑幅度，判處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。因此，以適用法律錯(cuò)誤、量刑不當(dāng)為由提起抗訴，廣東省人民檢察院支持抗訴。
廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：刑法第 180 條第 4 款并未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易情節(jié)特別嚴(yán)重的情形作出規(guī)定，故本案馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息，非法交易股票 76 只，累計(jì)成交金額人民幣 10.5 億余元，從中獲利 1883 萬(wàn)余元，屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)在該量刑幅度內(nèi)判處刑罰；抗訴機(jī)關(guān)提出馬樂(lè)的行為應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，缺乏法律依據(jù)，不予采納。因此廣東省高級(jí)人民法院終審裁定駁回抗訴，維持原判。廣東省高級(jí)人民檢察院認(rèn)為終審裁定確有錯(cuò)誤，提請(qǐng)最高人民檢察院抗訴。最高人民檢察院認(rèn)為：本案終審裁定以刑法第 180 條第 4 款未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪「情節(jié)特別嚴(yán)重」規(guī)定為由，對(duì)此情形不作認(rèn)定，降格評(píng)價(jià)被告人的犯罪行為，屬于適用法律確有錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)。因此，向最高人民法院提起抗訴?？乖V主要理由如下：刑法第 180 條第 4 款屬于援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)引用第1款處罰的全部規(guī)定。按照立法精神，刑法第 180 條第 4 款中的「情節(jié)嚴(yán)重」是入罪標(biāo)準(zhǔn)，在處罰上應(yīng)當(dāng)依照本條第 1 款的全部罰則處罰，即區(qū)分情形依照第 1 款規(guī)定的「情節(jié)嚴(yán)重」和「情節(jié)特別嚴(yán)重」兩個(gè)量刑檔次處罰。首先，援引的重要作用就是減少法條重復(fù)表述，只需就該罪的基本構(gòu)成要件作出表述，法定刑全部援引即可；如果法定刑不是全部援引，才需要對(duì)不同量刑檔次作出明確表述，規(guī)定獨(dú)立的罰則。刑法分則多個(gè)條文都存在此種情形，這是業(yè)已形成共識(shí)的立法技術(shù)問(wèn)題。其次，刑法第 180 條第 4 款「情節(jié)嚴(yán)重」的規(guī)定是入罪標(biāo)準(zhǔn)，作此規(guī)定是為了避免「情節(jié)不嚴(yán)重」也入罪，而非量刑檔次的限縮。最后，從立法和司法解釋先例來(lái)看，刑法第 285 條第 3 款也存在相同的文字表述，2011 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第 3 條明確規(guī)定了刑法第 285 條第 3 款包含有「情節(jié)嚴(yán)重」、「情節(jié)特別嚴(yán)重」兩個(gè)量刑檔次。司法解釋的這一規(guī)定，表明了最高司法機(jī)關(guān)對(duì)援引法定刑立法例的一貫理解。
對(duì)于本案，最高人民法院還未作出最后的判決。從以上圍繞著刑法第 180 條第 4 款規(guī)定的利用未公開(kāi)信息交易罪是否應(yīng)當(dāng)適用該條第 1 款規(guī)定的兩個(gè)量刑幅度而展開(kāi)的爭(zhēng)議來(lái)看，與刑法規(guī)定本身的不嚴(yán)謹(jǐn)之間存在一定的關(guān)聯(lián)。
法律不僅有不嚴(yán)謹(jǐn)之處，有時(shí)甚至言與意違。在這種法律的言和意發(fā)生矛盾的情況下，通過(guò)語(yǔ)言所表達(dá)的意圖與立法者的真實(shí)意圖并不完全相同，到底是按照語(yǔ)言的本身內(nèi)容對(duì)法條作理解，還是違背語(yǔ)言對(duì)立法意圖作合理的理解，這就產(chǎn)生某種選擇上的兩難。在某些情況下，就不得不作出不同于語(yǔ)義的解釋。
例如，我國(guó)刑法規(guī)定的減輕處罰是指在法定刑以下判處刑罰。如果在法定刑以下只有一個(gè)法定刑的，這一規(guī)定的含義較為容易理解。例如，刑法第 244 條對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)罪規(guī)定：「以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金」。如果某一被告人的行為屬于上述強(qiáng)迫勞動(dòng)的「情節(jié)特別嚴(yán)重」的情形，但具有減輕處罰情節(jié)的，所謂在法定刑以下判處刑罰，就是指在「三年以下有期徒刑或者拘役」這一量刑幅度內(nèi)判處刑罰。但如果在法定刑以下還存在數(shù)個(gè)法定刑的，又如何判處刑罰呢？對(duì)此，原先刑法沒(méi)有做出規(guī)定。
因此，在刑法理論上存在爭(zhēng)議：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為只能在下一個(gè)法定刑幅度內(nèi)判處刑罰，而第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為可以在法定刑以下的任何一個(gè)法定刑幅度內(nèi)判處刑罰。對(duì)此，《刑法修正案（八）》規(guī)定：「本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定刑量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。」顯然，這一規(guī)定是采納了上述第一種觀點(diǎn)，對(duì)于明確這個(gè)問(wèn)題具有重要意義。但還是存在問(wèn)題：如果刑法只規(guī)定了減輕處罰情節(jié)的，按照這一規(guī)定適用沒(méi)有問(wèn)題。如果刑法規(guī)定了減輕或者免除處罰，選擇適用減輕處罰，而同時(shí)存在數(shù)個(gè)量刑幅度的，是否也只能在法定刑量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰呢？例如，刑法第 390 條規(guī)定：「（第一款）對(duì)犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。（第二款）行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰」。如果被告人犯行賄罪，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，但又具有第 2 款規(guī)定的減輕處罰或者免除處罰情節(jié)。對(duì)于該被告人決定適用減輕處罰，是否受到只能在下一個(gè)法定刑幅度內(nèi)判處刑罰的限制呢？如果回答是肯定的，則被告人只能處 5 年以上 10 年以下有期徒刑。但這樣裁量刑罰對(duì)被告人顯然不公，因?yàn)樵撉楣?jié)既可以減輕處罰又可以免除處罰。在未適用免除處罰的情況下，減輕處罰還要受到只能在下一個(gè)法定刑幅度內(nèi)判處刑罰的限制，使得減輕處罰和免除處罰之間量刑不平衡。在這種情況下，我們就應(yīng)該將刑法關(guān)于「本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定刑量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰」的限制性規(guī)定只適用于單純的減輕處罰的場(chǎng)合，而不適用于減輕處罰或者免除處罰并存的場(chǎng)合。因此，正確的理解法條的內(nèi)容之所然，在某些情況下，具有超越法條文字含義的必要，而不能拘泥于法條的文字進(jìn)行機(jī)械的理解。
如果說(shuō)法條的言和意的關(guān)系是一個(gè)所然的問(wèn)題，那么法理就是一個(gè)所以然的問(wèn)題。我們不僅應(yīng)當(dāng)知道法條之所然，而且應(yīng)當(dāng)知道法條之所以然，法條為什么要作這樣的規(guī)定，這就上升到法理的層次。所以法條之所然只是表面的、現(xiàn)象的東西，而法條之所以然才是一個(gè)本質(zhì)的東西，是需要透過(guò)法條之表象而深刻把握的，法條背后的，起著支配作用的東西，這就上升到法理的層次。因此，只知道法條內(nèi)容是不夠的，還要知道法條背后的法理，而正確地掌握法理恰恰能夠幫助我們正確地理解法條的內(nèi)容。
我們?cè)谏厦嫠v的偽造犯罪，為什么偽造事業(yè)單位印章罪的偽造要求被偽造單位真實(shí)存在，而偽造居民身份證罪的偽造卻不要求被偽造者真實(shí)存在?為什么同是偽造一詞在不同的法條中需要作不同的理解？這就涉及到法理的問(wèn)題，也就是刑法保護(hù)法益的問(wèn)題。之所以兩罪的偽造一詞應(yīng)作不同理解，就是因?yàn)閮勺锴趾Φ姆ㄒ媸遣煌摹卧焓聵I(yè)單位印章罪侵害的法益是被偽造單位的信譽(yù)，因此只有當(dāng)被偽造單位真實(shí)存在的看情形，該單位的信譽(yù)才會(huì)被侵害。如果被偽造單位是虛構(gòu)的，也就不存在該單位的信譽(yù)受到侵害的問(wèn)題。而偽造居民身份證罪侵犯的法益是居民身份證的管理制度，只有公安機(jī)關(guān)才有權(quán)制作居民身份證，因此只要非法制作居民身份證，不管被偽造者是否真實(shí)存在，都不影響偽造居民身份證罪的成立。因此，從兩種犯罪所侵害的法益不同這一邏輯前提出發(fā)，我們就可以對(duì)同是偽造犯罪為什么會(huì)對(duì)偽造一詞作兩種不同的理解做出科學(xué)、合理的解釋，這就是所以然的問(wèn)題。
法理是法條之理，是法律之理，它和一般的哲理是有區(qū)分的，不能將法理等同于哲理。法理與法條有著密切聯(lián)系，它是隱藏在法條之中或者存在于法條背后的原理。當(dāng)然法理與哲理是特殊與一般的關(guān)系，法理實(shí)際是一般的哲理在法律當(dāng)中的運(yùn)用，從哲理當(dāng)中引申出來(lái)的。因此二者盡管不同，但哲理對(duì)于法理是具有指導(dǎo)意義的。例如因果關(guān)系問(wèn)題在哲學(xué)上是一個(gè)重要范疇，在刑法中為了將某一結(jié)果歸咎于某一人的行為，也需要討論行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。但刑法中的因果關(guān)系和哲學(xué)上的因果關(guān)系還是有所不同的，兩種不能混為一談。以往在我國(guó)刑法學(xué)界討論因果關(guān)系的時(shí)候，存在著機(jī)械地套用哲學(xué)因果關(guān)系原理的現(xiàn)象，這是錯(cuò)誤的?，F(xiàn)在，隨著德日因果關(guān)系和客觀歸責(zé)學(xué)說(shuō)的引入我國(guó)，越來(lái)越強(qiáng)調(diào)刑法因果關(guān)系的特殊性。
法理和法條的關(guān)系，一方面，法理具有對(duì)法條的依附性；另一方面，法理又具有對(duì)法條的相對(duì)獨(dú)立性。法理相對(duì)于法條來(lái)說(shuō)，法條是變動(dòng)的，法律總是處在不斷的廢、改、立這樣一個(gè)變動(dòng)的過(guò)程當(dāng)中。相對(duì)于法條的變動(dòng)性，法理具有相對(duì)的穩(wěn)定性。因此，如果我們學(xué)習(xí)刑法，只是會(huì)背誦刑法條文，而沒(méi)有掌握刑法條文背后的刑法法理，那刑法修改以后，我們又要重新學(xué)習(xí)刑法，這就沒(méi)有學(xué)好刑法。這里存在一個(gè)法學(xué)教育何以可能的問(wèn)題，法律教育之所以可能，就是因此存在法理。如果法學(xué)只是法條之學(xué)，如果學(xué)習(xí)法律只是背誦法律條文，那么正如那句格言所說(shuō)：立法者三句修改的話，全部法律藏書(shū)就會(huì)變?yōu)閺U紙。如果法學(xué)理論只是對(duì)于法律的解釋，完全依附于法律，沒(méi)有自己獨(dú)立的理論品格，那么立法者三句修改法律的話，全部的法學(xué)著作都會(huì)變?yōu)閺U紙。法律教育之所以可能，就是要通過(guò)法條傳授法理，我們掌握了法理就能夠舉一反三，以不變應(yīng)萬(wàn)變。這里的法理，我認(rèn)為實(shí)際就是某種法律的思維方法。學(xué)習(xí)刑法，更重要的是要掌握刑法的思維方法。刑法的思維方法當(dāng)然是法律的一般思維方法在刑法中的具體運(yùn)用。因?yàn)樾谭ㄒ彩欠ǎ谭ǖ乃季S方法和其他法律的思維方法在很大程度上具有相似性；但另外一方面，刑法的思維方法又具有它的特殊性。對(duì)許多法律問(wèn)題的分析，刑法的思維方法與民法的思維方法是不同的。因此，我們既要掌握刑法思維方法的一般性，又要掌握刑法思維方法的特殊性。這就是學(xué)習(xí)法理的重要性。當(dāng)然我們強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)法理，并不是脫離法條學(xué)習(xí)法理，而是通過(guò)法條來(lái)學(xué)習(xí)法理。正是法理使得法學(xué)成為一門科學(xué)，獨(dú)立于立法者、司法者。
法理不僅解決法律之所以然的問(wèn)題，而且從某種程度上來(lái)說(shuō)，還解決應(yīng)然的問(wèn)題。法理具有對(duì)法條的依附性，同時(shí)又具有相對(duì)獨(dú)立性。解決法律之所以然的法理，更大程度上具有對(duì)法條的依附性，它是建立在法條之所然的基礎(chǔ)之上的；而對(duì)于法條具有相對(duì)獨(dú)立性的法理，則在更大程度上超越法條，這里面涉及到實(shí)然和應(yīng)然的范疇。我們不僅要理解法條之實(shí)然，這里的實(shí)然包括所然與所以然，而且要掌握法條之應(yīng)然，這里的應(yīng)然超越實(shí)然。因此這種對(duì)應(yīng)然性的追求具有某種反思性、批判性，它與實(shí)然的描述性是不一樣的。實(shí)然主要是一種描述，把內(nèi)容的真實(shí)狀況反映出來(lái)；應(yīng)然則不滿足于對(duì)法條內(nèi)容的客觀反映，而且要對(duì)法條內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值的評(píng)判，這個(gè)法律規(guī)定的好或者不好，是一種應(yīng)然性的考察，法律應(yīng)該是怎么樣的。
法律應(yīng)該怎么樣與法律實(shí)際怎么樣是兩個(gè)不同層次的問(wèn)題，我們首先要掌握法律實(shí)際是怎么樣的，然后進(jìn)一步提升，反思法律應(yīng)當(dāng)是怎么樣的。解決法律之實(shí)然的問(wèn)題主要是規(guī)范刑法學(xué)的思路，解決法條之應(yīng)然的問(wèn)題主要是理論刑法學(xué)，甚至是刑法哲學(xué)的問(wèn)題，涉及到某種價(jià)值的評(píng)判。實(shí)然的立場(chǎng)與應(yīng)然的立場(chǎng)當(dāng)然是有所不同的，在刑法的語(yǔ)境中，應(yīng)當(dāng)將兩者明確地加以區(qū)分。在我國(guó)刑法研究中，存在著實(shí)然的立場(chǎng)與應(yīng)然的立場(chǎng)的語(yǔ)境混亂。
例如，在《刑法修正案（六）》設(shè)立破產(chǎn)詐騙罪不久，某位學(xué)者寫了一篇關(guān)于破產(chǎn)詐騙罪的論文，在闡述破產(chǎn)詐騙罪的成立條件以后，以論文的主要篇幅討論破產(chǎn)詐騙罪立法規(guī)定的不足，這種做法在我看來(lái)并不妥當(dāng)。一般來(lái)說(shuō)，在某個(gè)法律頒布之初，學(xué)者的主要使命主要是解釋這個(gè)法律規(guī)定的內(nèi)容，為這個(gè)法律的適用提供理論指導(dǎo)。在法律適用一段時(shí)間以后，學(xué)者對(duì)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)歸納，并作出理論的回應(yīng)。如果具備條件的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)證性的研究。只有經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間以后，法律適用中暴露出越來(lái)越多的問(wèn)題，學(xué)者才會(huì)對(duì)法律規(guī)定的不足進(jìn)行探討，為此后的法律修改創(chuàng)造條件。但在破產(chǎn)詐騙罪剛剛設(shè)立，在司法實(shí)踐中還沒(méi)有出現(xiàn)一個(gè)破產(chǎn)詐騙案例的情況下，撰寫論文大談立法不足是毫無(wú)意義的。因?yàn)榉蓜傤C布，不可能馬上修改。何況，在法律未及適用的情況下，法律的所謂不足只能是一種主觀杜撰，而不是現(xiàn)實(shí)的反映。
在此，存在一個(gè)法學(xué)論文面向的讀者問(wèn)題：我們的法學(xué)論文到底是寫給誰(shuí)看的？一般來(lái)說(shuō)，主要是寫給司法者看的，為司法活動(dòng)提供理論資源。我們不是不可以批評(píng)法律，問(wèn)題是這些批評(píng)法律的話應(yīng)當(dāng)向立法者去說(shuō)，向法官說(shuō)有什么用？這和法官?zèng)]有關(guān)系。法官的使命是適用法律，某個(gè)法律制定的好法官要執(zhí)行，制定得不好法官也要執(zhí)行，法官的使命就是司法。法官不能說(shuō)這個(gè)法律制定的好我執(zhí)行，那個(gè)法律制定得不好我不執(zhí)行，這顯然不行。至于立法者，只有在修改法律的時(shí)候才需要了解法律的不足。法律剛制定不可能馬上修改，這些批評(píng)法律的話是沒(méi)有意義的。因此，我們更多的應(yīng)該關(guān)心法律的實(shí)然問(wèn)題，至于法律的應(yīng)然問(wèn)題，只有在特殊情況下才具有探討的價(jià)值。
學(xué)習(xí)刑法，尤其是初學(xué)刑法，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以規(guī)范刑法學(xué)的知識(shí)為內(nèi)容、為主線，適當(dāng)輔之以理論刑法學(xué)的內(nèi)容。也就是說(shuō)，我們首先要掌握刑法條文的基本內(nèi)容，并且能夠?qū)π谭l文的內(nèi)容進(jìn)行所以然的分析，這是我們首要的使命。在此基礎(chǔ)上，適當(dāng)?shù)慕o同學(xué)們灌輸刑法價(jià)值性的東西、理念性的東西，尤其是進(jìn)行刑法思維方法的訓(xùn)練，使大家能夠從應(yīng)然的角度來(lái)對(duì)刑法作一個(gè)超法規(guī)的審視。這兩者要適當(dāng)?shù)慕Y(jié)合，但必須以規(guī)范刑法的知識(shí)為主。如果本末倒置，還未掌握刑法的具體內(nèi)容，上來(lái)就光知道刑法典這里有問(wèn)題，那里有問(wèn)題，這就可能會(huì)造成同學(xué)們的思想混亂。
這里有一個(gè)如何正確對(duì)待法條的問(wèn)題，在認(rèn)識(shí)上，我們既要反對(duì)法律教條主義，也就是光會(huì)死記硬背法條，僅知法條之所然，而不知法條之所以然，更不知道法條之應(yīng)然，這種法律教條主義的學(xué)習(xí)方法我們是應(yīng)當(dāng)反對(duì)的。但另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)反對(duì)法律虛無(wú)主義，甚至以指責(zé)法律為能事：我知道法律規(guī)定存在幾十個(gè)、幾百個(gè)錯(cuò)誤，這里規(guī)定的不好，那里規(guī)定的不好，以此為榮，這種做法同樣是錯(cuò)誤的。
正確處理好法條與法理這兩者之間的關(guān)系，既要正確理解法條的基本內(nèi)容，掌握法條之所然和所以然；又要能夠超越法條，從價(jià)值角度對(duì)法條進(jìn)行評(píng)判。這兩者分寸的拿捏，我認(rèn)為是十分重要的。關(guān)鍵的問(wèn)題是，我們要把兩種立場(chǎng)、兩種語(yǔ)境加以明確的界定，而不要發(fā)生語(yǔ)境的混亂。也就是說(shuō)，當(dāng)我站在司法的立場(chǎng)上來(lái)理解刑法，刑法就不是被指責(zé)、被嘲笑的對(duì)象，而是被信仰的、被崇拜的對(duì)象。對(duì)于司法來(lái)說(shuō)，法律就是最高的、至高無(wú)上的。就像我前面所說(shuō)，法律制定得好法官要執(zhí)行，法律制定得不好法官也要執(zhí)行，這就是一種司法的立場(chǎng)。在這種立場(chǎng)下，就不能隨便批評(píng)法律，我們首先要建立這樣一種立場(chǎng)。
但另一方面，我們又不是固守這樣的立場(chǎng)，如果在另外一個(gè)場(chǎng)合，需要對(duì)法律的優(yōu)劣進(jìn)行考察，進(jìn)行更高層次的價(jià)值評(píng)判，我們就應(yīng)當(dāng)對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行反思，看哪里規(guī)定得好，哪里規(guī)定得不好，以便將來(lái)如何規(guī)定得更好。甚至對(duì)整個(gè)刑法制度，整個(gè)刑事司法體制進(jìn)行反思，如何推動(dòng)刑法的改革，推動(dòng)刑事司法體制的改革，這是一個(gè)立法的層次，一個(gè)應(yīng)然的語(yǔ)境。司法的立場(chǎng)與立法的立場(chǎng)，這兩者的語(yǔ)境是有所不同的。我們站在什么立場(chǎng)上，首先必須明確，而不能發(fā)生錯(cuò)位。上面談到的那篇論文指出破產(chǎn)詐騙罪的各種不足，應(yīng)該在立法者召開(kāi)破產(chǎn)詐騙罪的法律論證會(huì)時(shí)向立法者去說(shuō)。因此，這種語(yǔ)境的錯(cuò)位是最致命的。
在學(xué)習(xí)刑法當(dāng)中，首先需要正確的處理好法條與法理的關(guān)系，使法條與法理兩者能夠和諧的相處。只有這樣才能把刑法真正掌握好，將來(lái)無(wú)論是從事刑法的專門研究，還是從事刑事司法活動(dòng)，我想都是會(huì)有幫助的。
02. 總則與分則的關(guān)系
在學(xué)習(xí)刑法當(dāng)中，除了要處理好法條與法理的關(guān)系外，還要注意處理好刑法總則與分則的關(guān)系。刑法可以分為總則與分則，與此相對(duì)應(yīng)，刑法學(xué)也可以分為總論與分論?？傉撌菍?duì)刑法總則進(jìn)行研究的基本理論體系；分論是對(duì)刑法分則進(jìn)行研究的基本理論體系。這學(xué)期我們學(xué)習(xí)刑法總論（簡(jiǎn)稱刑總），主要是刑法總則的基本原理；下學(xué)期學(xué)習(xí)刑法分論(簡(jiǎn)稱刑分)，也就是刑法分則的基本原理。但是在學(xué)習(xí)刑法之前，首先對(duì)刑法的總則與分則兩者之間的關(guān)系要有一個(gè)基本的了解。
刑法總則是對(duì)犯罪和刑罰的一般內(nèi)容的規(guī)定，是一般性的規(guī)定；刑法分則是對(duì)具體犯罪及其法定刑的規(guī)定，刑法總則和分則的關(guān)系就是一般與特殊的關(guān)系。
從刑事立法史的角度考察，真正確立總則和分則分立的刑法體例的是 1810 年《法國(guó)刑法典》，這是刑事立法漫長(zhǎng)演變的結(jié)果，在這個(gè)意義上說(shuō)，1810 年《法國(guó)刑法典》是刑事立法史上的里程碑。從刑法規(guī)定來(lái)看，存在著從個(gè)別規(guī)定到一般規(guī)定的發(fā)展過(guò)程。刑法是最古老的法律，犯罪產(chǎn)生以后就出現(xiàn)了刑法。最初的刑法都是一些個(gè)別性規(guī)定，一般性規(guī)定是后來(lái)才出現(xiàn)的。這種個(gè)別性規(guī)定反映為一事一立法。例如：1975 年我國(guó)在湖北的云夢(mèng)縣睡虎地的秦墓挖掘出了大量的秦代竹簡(jiǎn)，秦墓竹簡(jiǎn)反映了秦朝法律的制度。我們可以從秦簡(jiǎn)中看到秦朝的法律是如何規(guī)定的，其中也包括大量刑法的規(guī)定。秦墓竹簡(jiǎn)中有這樣一個(gè)記載：「盜采人桑葉，臧（贓）不盈一錢，可（何）論？貲繇（徭）三旬。」意思是：偷采人家的桑葉，贓值不到一錢，如何論處？罰服徭役一個(gè)月。對(duì)偷采桑葉專門作出規(guī)定，可見(jiàn)規(guī)定之細(xì)瑣。如果偷采桑葉要作專門規(guī)定，那么偷伐樹(shù)木勢(shì)必也要作專門規(guī)定，由此可見(jiàn)古代刑事立法的繁瑣和細(xì)碎。
不僅中國(guó)古代刑法存在大量這種個(gè)別性的立法，在外國(guó)古代刑法同樣存在大量這種個(gè)別性的立法。例如在《薩利克法典》有這樣兩個(gè)法律條文：一是若有人偷竊一頭小豬而被破獲，罰款 120 銀幣，折合 3 金幣。另外一個(gè)條文：如有人偷竊一頭公牛，或帶犢的母牛，應(yīng)罰款一千四百銀幣，折合三十五金幣。
如果刑法都是這樣規(guī)定的話，那我們現(xiàn)在刑法中的一個(gè)盜竊罪條文的內(nèi)容就需要幾百個(gè)、幾千個(gè)法律條文才能容納。為什么最初的立法是這種個(gè)別性的立法呢？這主要和人類邏輯思維能力有關(guān)。當(dāng)時(shí)人類缺乏抽象概括能力，對(duì)各種犯罪現(xiàn)象只能作出個(gè)別性規(guī)定。隨著人類邏輯思維能力的提高，在刑法中出現(xiàn)了一般性規(guī)定，表現(xiàn)為某些抽象的罪名。中國(guó)晉代著名法學(xué)家張斐在注解《晉律》的時(shí)候，就對(duì)「盜」作出了這樣的界定：「取非其物謂之盜」。在「盜」的這一定義中，首先把「盜」理解為「取非其物」，這是對(duì)盜的行為特征的描述。偷采桑葉的動(dòng)作是「采」，偷小豬的動(dòng)作是「趕」。不管是什么動(dòng)作，都是「取非其物」，也就是拿了不是自己的東西，侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，這就是「盜」的行為。然后界定「物」這個(gè)概念，這是對(duì)「盜」的客體的規(guī)定。它把各種各樣具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的財(cái)物都包含進(jìn)來(lái)，舍棄了物的外在特征和現(xiàn)象形態(tài)。「物」這樣的抽象概念就能把所有種類的物品，包括樹(shù)葉、樹(shù)木等植物，也包括牛、羊等動(dòng)物都含括進(jìn)來(lái)，這就達(dá)到了一種高度概括的程度。
中國(guó)古代在《晉律》中就出現(xiàn)了「盜」這樣一般性的罪名，這種世界刑法史上都是開(kāi)創(chuàng)性的立法。中國(guó)古代的《唐律》又對(duì)「盜」作了進(jìn)一步的區(qū)分。《唐律》將「盜」分為公取與竊取。根據(jù)《唐律疏議》的解釋，公取、竊取皆為盜。明代律學(xué)家雷夢(mèng)麟在其所著的《讀律瑣言》這本書(shū)中，對(duì)公取與私取作了這樣的解釋：「公取者，欺事主之不敵，公然而取之，蓋強(qiáng)盜、搶奪之謂也。竊取者，畏他人有知，潛形隱面而取之，蓋竊盜、掏摸之謂也。二者雖其所取不同，皆非其有而取之，故皆為盜也?！构【褪枪皇褂帽┝θ〉?；竊取是害怕他人知道，潛行隱面而取之，這就是竊取。根據(jù)行為方式對(duì)「盜」再作進(jìn)一步的區(qū)分。這里的公取實(shí)際上就相當(dāng)于我們現(xiàn)在所說(shuō)的搶劫與搶奪，在犯罪學(xué)上稱公然犯，屬于以公然方式實(shí)施的犯罪；與公取相對(duì)應(yīng)的是竊取，現(xiàn)在刑法稱盜竊，中國(guó)古代刑法稱為竊盜。盜竊是秘密竊取，在犯罪學(xué)上稱秘行犯，與公然犯相對(duì)應(yīng)，通過(guò)隱蔽的方法取得他人財(cái)物。公然犯與秘行犯，這兩種犯罪在行為方式上是有所不同的。隨著這樣一些財(cái)產(chǎn)犯罪罪名的出現(xiàn)，就能容納各種各樣的侵犯他人所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)犯罪，從而為刑法總則性規(guī)定的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。
《唐律》分共十二編，第一編就是名例律，它相當(dāng)于又不完全等同于我們現(xiàn)在所說(shuō)的刑法總則。名例律中對(duì)刑法中的基本概念、基本原則作了規(guī)定?！短坡墒枳h》在解釋「名」、「例」這兩個(gè)字的時(shí)候就說(shuō)：「名者，五刑之罪名；例者，五刑之體例」。名例就是關(guān)于刑罰的一般性的內(nèi)容，從具體犯罪當(dāng)中剝離出來(lái)，作出專門性的規(guī)定，對(duì)整個(gè)法律的適用具有指導(dǎo)意義。例如在《名例律》中，就有「共犯罪，分首從」的規(guī)定。每一種犯罪都有共同犯罪的問(wèn)題，可以說(shuō)共同犯罪就是所有犯罪共同存在的問(wèn)題，因此把它從具體犯罪中抽出來(lái)，在名例律中加以規(guī)定，作為對(duì)共同犯罪處罰的基本原則，上升到一般制度的高度，使它和具體犯罪的規(guī)定相脫離。
因此，刑法總則的規(guī)定相對(duì)于刑法分則的規(guī)定而言，總則為綱，分則為目，綱舉才能目張。刑法這樣一種從個(gè)別規(guī)定到一般規(guī)定的演變過(guò)程，從整個(gè)刑事立法的發(fā)展來(lái)看脈絡(luò)是極其清楚的。刑法這種抽象性、一般性的規(guī)定具有更強(qiáng)的輻射性、概括力，能夠更多地涵攝各種犯罪的現(xiàn)象，因而使刑法規(guī)定變得更為簡(jiǎn)潔。過(guò)去需要用幾十個(gè)、幾百個(gè)法條才能包含的內(nèi)容，現(xiàn)在只需要一個(gè)法條就能包含了。正是這種一般性規(guī)定的產(chǎn)生，使得刑法典的出現(xiàn)成為可能。
當(dāng)然我們也必須看到，法律規(guī)定如果過(guò)于抽象、過(guò)于概括，同樣也會(huì)出現(xiàn)弊端。尤其是刑法對(duì)于具體犯罪的規(guī)定如果過(guò)于抽象，可能使這種犯罪行為變得毫無(wú)界限，從而使刑法規(guī)定喪失限制機(jī)能，這就會(huì)破壞罪刑法定原則。
罪刑法定是刑法的基本原則，這是我們?cè)谛谭▽W(xué)習(xí)過(guò)程中需要反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一個(gè)命題。中國(guó)古代的《唐律》中有這樣一個(gè)罪名：「不應(yīng)得為罪」。這種犯罪行為就是指：一個(gè)人做了不應(yīng)該做的事情。這個(gè)罪名的涵括力是最強(qiáng)的，甚至可以把所有的犯罪行為包括進(jìn)來(lái)。但是，在什么應(yīng)當(dāng)做、什么不應(yīng)當(dāng)做，法律并沒(méi)有具體規(guī)定，這樣的罪名就過(guò)于概括。只要統(tǒng)治者認(rèn)為不應(yīng)該做的，一個(gè)人做了，其行為就構(gòu)成犯罪。這樣的罪名是個(gè)筐，任何行為想往里裝就可以往里裝，所以是典型的口袋罪。法律規(guī)定的具體性和抽象性一定要有合理的界限，過(guò)于具體、過(guò)于個(gè)別當(dāng)然是不可取的，但過(guò)于概括、過(guò)于抽象同樣是不可取的。刑法如何科學(xué)設(shè)置罪名，使罪名既有一定的具體性，又不是過(guò)于抽象，能夠達(dá)到合理的狀態(tài)，這是非常值得研究的問(wèn)題?？傊鞔_地將刑法分為總則與分則，始于 1810 年《法國(guó)刑法典》。1810 年《法國(guó)刑法典》是近代刑法典的摹本與典范，后來(lái)大陸法系國(guó)家的刑法典都是模仿 1810 年《法國(guó)刑法典》制定的。
我們?cè)趯W(xué)習(xí)刑法時(shí)，如何處理好總則與分則的關(guān)系，首先要強(qiáng)調(diào)對(duì)于總則的基本原理的學(xué)習(xí)，因?yàn)榭倓t性的規(guī)定涉及到刑法的一般原則、一般制度，體現(xiàn)了刑法的基本精神。如前面所講，刑法總則的規(guī)定是刑法之綱，把它學(xué)習(xí)好，就掌握了整個(gè)刑法的基本框架。尤其是刑法總則中的犯罪論體系，是我們學(xué)習(xí)的重中之重。犯罪論體系，也稱為犯罪構(gòu)成理論，實(shí)際上是一種認(rèn)定犯罪的思維方法。我們掌握了犯罪論體系，就是掌握了區(qū)分罪與非罪的一般標(biāo)準(zhǔn)，就能夠?qū)唧w的罪與非罪的界限來(lái)做劃分，因此犯罪論體系的學(xué)習(xí)，我認(rèn)為是非常重要的。從學(xué)習(xí)時(shí)間的安排來(lái)看，也是把刑法總則的學(xué)習(xí)放在了重要位置。
當(dāng)然刑法總則的學(xué)習(xí)同樣離不開(kāi)對(duì)于刑法分則的掌握。刑法分則的規(guī)定是對(duì)具體犯罪的規(guī)定，如果光知道關(guān)于犯罪和刑罰的一般性規(guī)定，而不知道刑法對(duì)于具體犯罪的規(guī)定，同樣解決不了司法實(shí)踐中罪與非罪的界限問(wèn)題。實(shí)際上，我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中并不存在一般的犯罪，我們看到的總是具體的犯罪，殺人、放火、強(qiáng)奸、搶劫，這些犯罪總是具體的。如果我們進(jìn)一步考察，甚至我們沒(méi)有也不存在一般的殺人、搶劫。我們只能看到張三殺李四，李某搶劫王某。犯罪是具體的，而法律規(guī)定是抽象的。我們?cè)谡莆照麄€(gè)刑法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將刑法的總則性規(guī)定與分則性規(guī)定兩者有機(jī)結(jié)合起來(lái)，只有這樣才能全面掌握一部刑法。
隨著刑事立法的發(fā)展，刑法的分則性規(guī)定越來(lái)越多，而我們學(xué)習(xí)的時(shí)間又有限，因此不可能就刑法分則中每個(gè)具體犯罪作逐個(gè)講解，刑法分則當(dāng)中有四百五十多個(gè)罪名，完全沒(méi)有必要每個(gè)罪名都作講解。因?yàn)樵S多犯罪都是有共性的，是同一類犯罪。我只能進(jìn)行示范性的講解，就一些具有代表性的、典型性的罪名來(lái)作講解，其他罪名可以舉一反三，尤其要對(duì)司法實(shí)踐中常見(jiàn)多發(fā)疑難復(fù)雜的罪名進(jìn)行重點(diǎn)地講解，我們可以把這種罪名稱為重點(diǎn)罪名。雖然刑法當(dāng)中有四百五十多個(gè)罪名，但是我估計(jì)不到二十個(gè)罪名就占到了整個(gè)刑事案件總數(shù)的百分之九十以上。有相當(dāng)一部分，至少三分之一的犯罪是百年不遇、備而不用的，這樣的罪名我們就不需要花大量時(shí)間去掌握。但是像殺人、放火、強(qiáng)奸、搶劫這樣一些的重點(diǎn)罪名是時(shí)時(shí)刻刻在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的，所占的比重很大。在司法實(shí)踐中，盜竊罪就占到全部刑事案件的至少百分之五十，多的地方甚至占到百分之七十。在這種情況下，我們當(dāng)然要有重點(diǎn)地掌握這些常見(jiàn)多發(fā)疑難復(fù)雜的罪名，而不是每個(gè)罪名都要掌握。因此有針對(duì)性地掌握刑法分則中的重點(diǎn)罪名，對(duì)我們學(xué)習(xí)刑法來(lái)說(shuō)是有幫助的。
綜上所述，刑法總則和分則的關(guān)系就是一般性規(guī)定和個(gè)別性規(guī)定的關(guān)系。這種一般性規(guī)定與個(gè)別性規(guī)定兩者又是不能割裂的。當(dāng)然就總則與分則而言，總則是更為重要的，學(xué)習(xí)當(dāng)中總則的基本原理需要重點(diǎn)掌握。當(dāng)然我們這樣說(shuō)并不意味著分則不重要，因?yàn)榉謩t是對(duì)具體犯罪的規(guī)定，而犯罪總是具體的。因此我們?cè)谡莆湛倓t性規(guī)定的基礎(chǔ)上，還要重點(diǎn)掌握分則性的規(guī)定。通過(guò)對(duì)刑法總則和分則的學(xué)習(xí)，建立起刑法基本的規(guī)范框架和理論框架，這樣就達(dá)到了我們學(xué)習(xí)刑法的目的。
03. 規(guī)范與案例的關(guān)系
在學(xué)習(xí)刑法過(guò)程中，正確處理好刑法規(guī)范與刑法案例的關(guān)系，我認(rèn)為也是非常重要的。我在前面所講的刑法總則規(guī)定與分則規(guī)定都是指刑法的規(guī)范。刑法是一種規(guī)范的存在。當(dāng)然刑法的規(guī)范，從廣義上來(lái)說(shuō)，不僅是指立法機(jī)關(guān)通過(guò)的刑法法規(guī)，而且還包括大量的司法解釋。在我國(guó)，刑事司法解釋也具有法律的性質(zhì)，也是我們需要掌握的。刑法是一種規(guī)范的存在，因此學(xué)習(xí)刑法要掌握刑法規(guī)范是毫無(wú)疑問(wèn)的。但是僅掌握規(guī)范，而不結(jié)合具體案例來(lái)學(xué)習(xí)，是不能深入掌握刑法的。因此，我認(rèn)為在刑法學(xué)習(xí)過(guò)程中，在掌握刑法規(guī)范的同時(shí)，還需要掌握大量的刑法案例，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案例學(xué)習(xí)刑法。
「案例」一詞是非常中國(guó)化的表述。從文字來(lái)看，案例可以包括「案」和「例」兩部分。其中「案」是案件，「例」是成例，在「例」這個(gè)詞中就包含了某種規(guī)范，例是指可以比照的、可以引用的具體規(guī)則。規(guī)范是一種法律規(guī)定，因此是抽象的。案件是一種規(guī)范性的事實(shí)，它是事實(shí)性的概念。在學(xué)習(xí)刑法中首先要將規(guī)范與案件加以區(qū)分。當(dāng)我們說(shuō)「殺人」時(shí)，是指殺人的規(guī)范還是具體的殺人案件要加以區(qū)分。如果是指規(guī)范，指的是刑法關(guān)于殺人罪的具體規(guī)定；如果是一起具體的殺人案件，那就是事實(shí)問(wèn)題。這兩者有所不同，但又有密切聯(lián)系。因?yàn)闅⑷税讣且?guī)范性事實(shí)，只有符合刑法關(guān)于殺人罪規(guī)范的事實(shí)才能叫「殺人案件」。所以從邏輯上來(lái)說(shuō)，案件是以規(guī)范為前提的，不是一種裸的事實(shí)，而是一種規(guī)范性事實(shí)。在某種意義上說(shuō)，犯罪案件是根據(jù)一定的刑法規(guī)范加以認(rèn)定的結(jié)果。某一行為經(jīng)過(guò)司法認(rèn)定構(gòu)成殺人罪，殺人的事實(shí)被刑法規(guī)范所確認(rèn)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，刑法的規(guī)范是優(yōu)于案件事實(shí)的。因?yàn)樾谭ǖ囊?guī)范是認(rèn)定案件事實(shí)的法律根據(jù)，要根據(jù)刑法規(guī)范設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定某一案件。正是在這個(gè)意義上，是規(guī)范決定案件而不是案件決定規(guī)范。規(guī)范是認(rèn)定案件的依據(jù)，案件從屬于規(guī)范，是被規(guī)范所確認(rèn)的某種事實(shí)。運(yùn)用某一規(guī)范來(lái)認(rèn)定一個(gè)具體案件的過(guò)程就是刑法的適用過(guò)程，刑法的一般規(guī)定適用于某一案件是從一般到個(gè)別的演繹過(guò)程。
我們還要看到，案件本身是一種事實(shí)性的存在，這種案件的事實(shí)性在某些情況下又具有優(yōu)先于規(guī)范的性質(zhì)。我經(jīng)常講這樣一句話：犯罪人不是根據(jù)法律規(guī)定去犯罪的，恰恰相反，法律是根據(jù)犯罪事實(shí)來(lái)規(guī)定的。大家體會(huì)一下這句話的含義，一個(gè)人在犯罪的時(shí)候不會(huì)說(shuō)法律怎么規(guī)定我就怎么去犯。犯罪畢竟不是表演，表演是演員根據(jù)劇本所設(shè)定的劇情進(jìn)行演出。與之不同，犯罪就是犯罪。法律應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪事實(shí)來(lái)規(guī)定，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，規(guī)范又是從具體的案件事實(shí)當(dāng)中抽象出來(lái)的，又在一定程度上決定于具體的案件。因此，規(guī)范和案件的關(guān)系是一種辯證的關(guān)系。關(guān)鍵在于我們是在什么角度上來(lái)看這個(gè)問(wèn)題，這種角度不外于實(shí)然的視角和應(yīng)然的視角以及立法的視角和司法的視角。從司法的角度來(lái)說(shuō)，規(guī)范是優(yōu)于事實(shí)的，只能根據(jù)規(guī)范來(lái)認(rèn)定某一個(gè)案件事實(shí)，來(lái)確認(rèn)某一事實(shí)的性質(zhì)。但從立法的角度來(lái)說(shuō)，規(guī)范又要從事實(shí)當(dāng)中引申出來(lái)，要盡可能的符合這個(gè)事實(shí)，能否涵括這個(gè)事實(shí)，因此規(guī)范又是被案件事實(shí)所決定，這是兩個(gè)不同的語(yǔ)境，兩種不同的立場(chǎng)。
在司法過(guò)程中，將一個(gè)一般性的法律規(guī)定適用于具體案件的時(shí)候，必然存在一些疑難的問(wèn)題，由此就出現(xiàn)了一些疑難的案件。我們可以將案件分為普通案件與疑難案件。普通案件主要是指法律規(guī)定與案件事實(shí)是吻合的，這樣的案件在認(rèn)定有罪無(wú)罪的時(shí)候是非常簡(jiǎn)單的，一看便知。但有些案件是疑難的，這些所謂疑難案件就是它與法律的規(guī)定不完全吻合，或者只是部分吻合，或者處于法律規(guī)定的邊緣。具有這些特征的案件就是司法實(shí)踐中的疑難案件，它所占的比重雖然不大但對(duì)司法人員的專業(yè)水平卻是一個(gè)重大的考驗(yàn)。
比如說(shuō)刑法關(guān)于拐賣婦女罪的規(guī)定，被拐賣對(duì)象必須是婦女。這里的「婦女」是指 14 周歲以上的女性。為什么要加以 14 周歲的限制呢?因?yàn)椴粷M 14 周歲的就是兒童，而刑法另外又有關(guān)于拐賣兒童罪的規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)生活中就會(huì)出現(xiàn)這種案件，被拐賣的是兩性人。兩性人中又有以女性特征為主和以男性特征為主的兩性人之分。這就出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，拐賣兩性人到底是不是拐賣婦女？可能這種拐賣兩性人的案件幾十年才出一起，這就是疑難案件。
最高法院的《刑事審判參考》就專門刊登過(guò)張世林拐賣婦女案，該案的裁判理由明確指出：兩性人不屬于婦女。這里的兩性人既包括以男性特征為主的和以女性特征為主的兩性人。因此明知是兩性人而予以拐賣的行為不能認(rèn)定為拐賣婦女罪；誤認(rèn)為兩性人是婦女而予以拐賣的行為構(gòu)成拐賣婦女罪的未遂，是對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的未遂。
這樣一些疑難問(wèn)題只有通過(guò)具體的案例，才能加以正確地解決。所以案例的學(xué)習(xí)在整個(gè)刑法的學(xué)習(xí)中是非常重要的。如果我們光是注重規(guī)范的學(xué)習(xí)，對(duì)于刑法的規(guī)范都能夠切實(shí)的掌握，甚至能夠把一些主要的刑法條文背得頭頭是道、滾瓜爛熟，但碰到疑難案件不能進(jìn)行正確的分析，那就是「紙上談法」，缺乏實(shí)際分析能力。因此我們?cè)谛谭▽W(xué)習(xí)中，不僅要注重規(guī)范學(xué)習(xí)，不僅要注重理論學(xué)習(xí)，而且還需要去了解大量的在現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)發(fā)生的案例。無(wú)論是刑法總則還是刑法分則的問(wèn)題，每個(gè)規(guī)范后面都有大量案例存在。不僅要掌握刑法規(guī)范，而且要掌握規(guī)范背后的刑事案例。只有這樣，刑法才算真正學(xué)好了。
當(dāng)然案例的學(xué)習(xí)是逐漸積累的過(guò)程，不是一朝一夕所能掌握的。我們要養(yǎng)成閱讀案例的習(xí)慣，也就是說(shuō)，我們不僅要閱讀刑法教科書(shū)，或者其他刑法書(shū)籍，也不僅要閱讀法條，而且要閱讀案例。閱讀案例具有完全不同于閱讀其他法律讀物的感覺(jué)。一般來(lái)說(shuō)，法律讀物都是抽象的，閱讀起來(lái)也是較為枯燥無(wú)味的，甚至也是難懂的。因此，閱讀法律書(shū)籍的要領(lǐng)在于將抽象的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為具象的內(nèi)容，使法律變得生動(dòng)化、現(xiàn)實(shí)化。與之相反，案例是較為具體的，初讀也許因其故事性而被吸引。但案例中存在大量瑣碎的細(xì)節(jié)，對(duì)于定罪量刑并沒(méi)有影響，因此要予以刪除。因此，閱讀案例的要領(lǐng)在于從繁復(fù)的案件細(xì)節(jié)中提煉出對(duì)于定罪量刑具有重要意義的構(gòu)成要件事實(shí)，我們可以稱之為關(guān)鍵性事實(shí)，而將其他非關(guān)鍵性案件事實(shí)舍棄。在接觸案件之初，我們會(huì)被大量瑣碎的案件事實(shí)所遮蔽，撲捉關(guān)鍵性事實(shí)就像大海撈針一樣。只有在大量閱讀案例以后，我們才能像熟練的獵人一樣，很快能夠撲捉到獵物。所以，同學(xué)們需要大量閱讀案例，尤其是各種司法文書(shū)，例如起訴書(shū)和判決書(shū)。
閱讀案例要解決兩個(gè)問(wèn)題：一是厘清案情，二是法律適用。在遇到一個(gè)案件的時(shí)候，我們首先要掌握案情。有些案件的案情是較為簡(jiǎn)單的，但有些案件的案情確實(shí)極為復(fù)雜的，主要是經(jīng)濟(jì)犯罪案件，其案情十分復(fù)雜。因?yàn)樵谶@種經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，存在各種縱橫交錯(cuò)法律關(guān)系，而且經(jīng)營(yíng)行為與犯罪行為交織在一起，要在短時(shí)間內(nèi)厘清各種法律關(guān)系和案件事實(shí)，確實(shí)是較為不易的。一般來(lái)說(shuō)，可以以案情推進(jìn)的時(shí)間為緯線，以發(fā)生的行為為經(jīng)線，由此確立案件的基本結(jié)構(gòu)框架。例如，我曾經(jīng)寫過(guò)一本個(gè)案性的書(shū)籍：《立此存照：高尚挪用公款案?jìng)?cè)記》（北京大學(xué)出版社 2014 年版）。該書(shū)以時(shí)間為維度，記述了發(fā)生在安徽省淮南市的一起挪用資金案，本案可以說(shuō)是征表我國(guó)司法體制弊病大一個(gè)難得的標(biāo)本。這個(gè)案件不僅案情復(fù)雜，而且法律適用也疑難：一審判決無(wú)罪，檢察機(jī)關(guān)抗訴以后，二審改判有罪。經(jīng)過(guò)多年申訴，再審部分改判，但仍然維持有罪的結(jié)論。大家有興趣，可以讀一讀這本典型的案例書(shū)籍。
在論及案例的時(shí)候，還有一個(gè)相關(guān)的概念，這就是判例。如果說(shuō)，案例一詞側(cè)重點(diǎn)在于「案」；那么，判例一詞的側(cè)重點(diǎn)在于「例」：判例是可以作為先例的案例。一般認(rèn)為，法官判決之前稱為案件，經(jīng)過(guò)判決以后成為判例。判例中所包含的裁判理由，是法律規(guī)范在具體案件中適用的結(jié)果，這種結(jié)果對(duì)此后同類案件的審判具有比照的作用。因此在判例中所包含的裁判理由，實(shí)際上是一些規(guī)范性的內(nèi)容，同樣也是一種具體的司法規(guī)則。英美法系國(guó)家實(shí)行判例法，它們的刑法存在于判例的裁判規(guī)則之中。當(dāng)然，英美法系國(guó)家的刑法領(lǐng)域是成文化程度最高的一個(gè)領(lǐng)域，也有完整的法典。大陸法系國(guó)家由于實(shí)行法典法，因此刑法主要是以法典的方式存在，但判例同樣具有對(duì)成文法的補(bǔ)充作用。
我國(guó)自古以來(lái)，以成文法為主，可以說(shuō)是成文法發(fā)展十分成熟的國(guó)家。像公元七世紀(jì)頒布的《唐律》，是成文法的登峰造極之作。當(dāng)然，中國(guó)古代也重視判例的作用。但是，中國(guó)古代的判例并不是以案例比對(duì)的方式發(fā)生作用，而是從案例中引申出「例」，然后以例入律，形成律例合一的成文化的法典。例如《大清律例》，就是一部律例合編的法典。相對(duì)于強(qiáng)大和頑強(qiáng)的成文法傳統(tǒng)而言，中國(guó)古代判例法的傳統(tǒng)是相當(dāng)微弱的，只能成為成文法的點(diǎn)綴。
近些年以來(lái)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)非常注重案例的指導(dǎo)作用，頒布了一些權(quán)威的案例，對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)。這里應(yīng)當(dāng)指出，在我國(guó)語(yǔ)境中，案例與判例這兩個(gè)用語(yǔ)的混雜使用的。為了避免與英美的判例法混同，我國(guó)甚至回避使用判例一詞。從刑法領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在這些權(quán)威性的判例，主要是指像《最高人民法院公報(bào)》所頒布的案例，這些案例都是經(jīng)過(guò)最高法院的審判委員會(huì)討論通過(guò)的，因此具有指導(dǎo)意義，在一定意義上也可以稱為判例。另外，還有最高法院的有關(guān)業(yè)務(wù)部門頒布的一些案例，像較為權(quán)威的是最高法院刑事審判庭出版的《刑事審判參考》，每年由法律出版社出版六本。其中一些案例對(duì)裁判理由加以闡述，也是我們學(xué)習(xí)刑法的重要參考資料。另外還有最高法院的應(yīng)用法學(xué)研究所所編纂的《人民法院判例選》，每年由人民法院出版社出版，其中的刑事案例也具有參考價(jià)值。此外還有中國(guó)人民大學(xué)出版社出版的《審判案例要覽》，每年一卷，里面都有一部分是刑事案例。這些權(quán)威性的案例真實(shí)地反映司法實(shí)踐的情況，尤其是有些案例中所確立的一些司法規(guī)則，實(shí)際具有對(duì)刑法的補(bǔ)充作用。因此，這些權(quán)威性的案例實(shí)際上具有判例的性質(zhì)。
例如，前幾年我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的問(wèn)題存在很大爭(zhēng)議。丈夫強(qiáng)行和妻子發(fā)生性行為，能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？有人持肯定說(shuō)，認(rèn)為刑法規(guī)定強(qiáng)奸婦女的構(gòu)成犯罪，并沒(méi)有對(duì)婦女的身份加以限制，因此妻子也是婦女，所以丈夫強(qiáng)奸妻子可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。有人持否定說(shuō)，認(rèn)為這里的婦女是指妻子以外的其他婦女，不包括妻子，因此丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。對(duì)于這些問(wèn)題在刑法理論上存在爭(zhēng)議，那么在司法實(shí)踐中如果出現(xiàn)了這樣的案例，司法機(jī)關(guān)到底怎么處理？
最高法院在《刑事審判參考》中就曾先后刊登過(guò)兩個(gè)案例：一個(gè)是王衛(wèi)明案，另一個(gè)是白俊峰案。這兩個(gè)案例基本確立了這樣一個(gè)規(guī)則：在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫?qū)ζ拮影l(fā)生強(qiáng)制性交的行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪；但是在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，例如婚姻已經(jīng)進(jìn)入到解除程序，例如一審判決離婚，正在上訴，二審沒(méi)有結(jié)束，這時(shí)從法律上說(shuō)夫妻關(guān)系仍然存在。在這種情況下，丈夫強(qiáng)奸妻子的，可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。在白俊峰案中，由于雙方?jīng)]有進(jìn)入離婚程序，所以白俊峰強(qiáng)奸妻子，判決不構(gòu)成犯罪。但在王衛(wèi)明案中，已經(jīng)進(jìn)入到離婚程序，并且一審法院已經(jīng)判決離婚，正在上訴期間，因?yàn)槎徟袥Q沒(méi)有生效，所以婚姻關(guān)系沒(méi)有徹底解除。在這種情況下，王衛(wèi)明強(qiáng)奸妻子，法院判決構(gòu)成強(qiáng)奸罪?，F(xiàn)在是通過(guò)判決形成雙重規(guī)則，這個(gè)規(guī)則就是對(duì)于刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪規(guī)定的重要補(bǔ)充。
如果我們光知道刑法的規(guī)定，而不知道判例中所確立的具體規(guī)則，那么就不能認(rèn)為刑法已經(jīng)掌握好了。因此，案例學(xué)習(xí)是非常重要的。為了方便查詢這些案例，我和張軍（原最高人民法院副院長(zhǎng)）和胡云騰（最高人民法院研究室主任）共同主編了《人民法院刑事審判指導(dǎo)性案例通纂》（北京大學(xué)出版社）一書(shū)，該書(shū)對(duì)這些刊物中刊登的指導(dǎo)性案例進(jìn)行了編纂，從裁判理由中提煉出司法規(guī)則，對(duì)于司法活動(dòng)具有參考價(jià)值。
2010 年隨著最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），標(biāo)志著案例指導(dǎo)制度在我國(guó)的正式建立。案例指導(dǎo)制度中的案例，又稱為指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例區(qū)別于不具有指導(dǎo)性的普通案例，在某種意義上說(shuō)，所謂指導(dǎo)性案例其實(shí)就是判例。因此，我們也可以把案例指導(dǎo)制度稱為具有中國(guó)特色的判例制度。
案例指導(dǎo)制度的建立增加了法律規(guī)則的提供方式，對(duì)于完善我國(guó)法律規(guī)則體系具有重要意義。我國(guó)法學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有立法才創(chuàng)制規(guī)則，司法解釋和判例都不創(chuàng)制規(guī)則，而只是解釋規(guī)則。雖然對(duì)規(guī)則進(jìn)行解釋也具有普遍指導(dǎo)意義，但是并不具有創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則的地位和作用。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)值得商榷。
從法律樣態(tài)來(lái)說(shuō)，憲法作為根本法，其規(guī)則具有綱領(lǐng)性；法律的規(guī)則具有原則性；司法解釋的規(guī)則具有細(xì)則性；而案例指導(dǎo)規(guī)則則具有具體性。就司法解釋而言，它確實(shí)是對(duì)法律的一種解釋。但解釋法律的過(guò)程就是將法律予以細(xì)則化的過(guò)程，其本質(zhì)就是一種創(chuàng)制規(guī)則的過(guò)程。案例指導(dǎo)制度也是如此，從指導(dǎo)性案例中提煉出來(lái)的案例指導(dǎo)規(guī)則本身就是一種比法律和司法解釋更為具體的規(guī)則。因此，不能否認(rèn)司法解釋和案例指導(dǎo)制度都具有規(guī)則創(chuàng)制功能。與此相適應(yīng)，在我國(guó)正式建立案例指導(dǎo)制度以后，我國(guó)的法律規(guī)則體系由法律、行政法規(guī)、司法解釋、案例指導(dǎo)規(guī)則構(gòu)成。案例指導(dǎo)制度實(shí)際上創(chuàng)制了一種新的規(guī)則提供方式，案例指導(dǎo)規(guī)則是一種全新的法律規(guī)則樣式。
案例指導(dǎo)制度的建立對(duì)我國(guó)的司法解釋制度帶來(lái)一定的影響，個(gè)案性的司法解釋將被指導(dǎo)性案例所取代。我國(guó)的司法解釋從性質(zhì)來(lái)劃分，可以分為抽象性的司法解釋與個(gè)案性的司法實(shí)踐。所謂抽象性的司法解釋其實(shí)就是一種司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的規(guī)范，其形式無(wú)異于法律。而個(gè)案性的司法解釋則是針對(duì)具體案件如何適用法律所作的解釋，這種解釋具有個(gè)別性與具象性。隨著案例指導(dǎo)制度的建立，個(gè)案性的司法解釋的功能將逐漸被指導(dǎo)性案例所取代，這是必然的趨勢(shì)。案例指導(dǎo)制度所創(chuàng)制的規(guī)則，相對(duì)于抽象性的司法解釋來(lái)說(shuō)是一種更加細(xì)則化的規(guī)則，因而能夠?yàn)樗痉C(jī)關(guān)處理一些疑難復(fù)雜案件提供更為明確具體的指導(dǎo)規(guī)則。就此而言，它與以往針對(duì)個(gè)案所作的司法解釋在性質(zhì)上相趨同。從功能定位上來(lái)看，個(gè)案性的司法解釋將會(huì)被指導(dǎo)性案例所取代，最終形成司法解釋與指導(dǎo)性案例互補(bǔ)、共存的局面。前者以法律文本為客體進(jìn)行語(yǔ)義、邏輯等解釋，側(cè)重于對(duì)法條用語(yǔ)的演繹，具有很強(qiáng)的抽象性與普適性；后者以個(gè)案案情為客體進(jìn)行分析、總結(jié)等活動(dòng)，側(cè)重于對(duì)個(gè)案所反映的法律問(wèn)題的歸納，具有很強(qiáng)的具體性與針對(duì)性。
案例指導(dǎo)制度的建立對(duì)司法活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生較大的影響，主要表現(xiàn)為法官的思維方式將發(fā)生深刻變化。通過(guò)指導(dǎo)性案例形成的法律規(guī)則，其機(jī)制具有自發(fā)秩序演化的特征。就指導(dǎo)性案例中的單個(gè)案例而言，法官是在處理個(gè)案，而并非脫離個(gè)案地去創(chuàng)制一般的法律規(guī)則。但是，從個(gè)案中引申出來(lái)的法律規(guī)則又具有超然于個(gè)案的一般性，可以為以后處理類似案件提供裁判規(guī)則。
在這種情況下，法官在審理具體案件時(shí)，其思維方式勢(shì)必將發(fā)生以下轉(zhuǎn)變：
1）更加重視對(duì)指導(dǎo)性案例的找尋。指導(dǎo)性案例公布以前，當(dāng)法官遇到疑難問(wèn)題時(shí)，首先會(huì)查閱有沒(méi)有相關(guān)法律規(guī)定，沒(méi)有法律規(guī)定時(shí)再去查閱相關(guān)司法解釋。如果也沒(méi)有司法解釋，則去翻閱理論著作。在指導(dǎo)性案例公布以后，當(dāng)沒(méi)有相關(guān)司法解釋時(shí)，法官就需要查閱有沒(méi)有相關(guān)的指導(dǎo)性案例。實(shí)際上，無(wú)論是查閱法律規(guī)定、司法解釋，還是指導(dǎo)性案例，都是在尋找規(guī)則。案例指導(dǎo)制度建立以后，為法官提供了一種新的規(guī)則來(lái)源，必將引起法官的重視。
2）將更加重視運(yùn)用區(qū)分技術(shù)確定案件之間是否存在同一性。在案例指導(dǎo)制度確立以后，法官不再像以前那樣，是在與立法者對(duì)話，而是轉(zhuǎn)為與整個(gè)司法系統(tǒng)對(duì)話，尤其是與法律傳統(tǒng)對(duì)話，司法的重心也從闡釋法律轉(zhuǎn)變?yōu)榘盖閷?duì)比。因?yàn)樵诎咐笇?dǎo)制度施行以前，由于法律規(guī)則本身較為抽象，將一個(gè)抽象的法律規(guī)則適用于個(gè)案，重要的是對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋，為司法三段論的演繹推理提供邏輯起點(diǎn)。在案例指導(dǎo)制度下，由于裁判規(guī)則本身已經(jīng)十分具體，對(duì)此已經(jīng)不需要解釋，關(guān)鍵問(wèn)題在于后案與先例所依存的前案之間是否具有同一性，這與存在于判例法制度中的區(qū)分技術(shù)所要解決的問(wèn)題相一致。
3）將更加重視指導(dǎo)性案例所確定的裁判規(guī)則。案例指導(dǎo)規(guī)則雖然是零散的，但卻因?yàn)閷徏?jí)制度的存在而自發(fā)地形成一種法律規(guī)則效力體系。審級(jí)制度決定了指導(dǎo)性案例的效力等級(jí)，因而使指導(dǎo)性案例具有一種天生的服從性，否則，不同于上級(jí)的判決就會(huì)被撤銷。這里存在一個(gè)判決的淘汰機(jī)制與遴選機(jī)制，它們都是自動(dòng)地發(fā)揮作用的，而不是人為的設(shè)計(jì)。因此，案例指導(dǎo)制度完全能夠滿足自上而下的控制，這主要是通過(guò)審級(jí)制度實(shí)現(xiàn)的，這種訴訟程序?qū)τ趯?shí)體規(guī)則的牽引作用體現(xiàn)得十分明顯。
案例指導(dǎo)制度的建立對(duì)法學(xué)知識(shí)形態(tài)也會(huì)帶來(lái)重大影響，判例研究將成為法條研究之外的重要內(nèi)容。最高人民法院和最高人民檢察院頒布的指導(dǎo)性案例對(duì)于整個(gè)法學(xué)研究與法學(xué)教育都會(huì)產(chǎn)生重大影響，甚至對(duì)法學(xué)研究的理論形態(tài)也將產(chǎn)生重要影響。案例指導(dǎo)制度的影響是全方位的，不僅專門研究指導(dǎo)性案例的論文會(huì)大量涌現(xiàn)，而且對(duì)法學(xué)教科書(shū)、法學(xué)著作、法的教義學(xué)研究都將產(chǎn)生了巨大的影響。學(xué)者們?cè)谶M(jìn)行法學(xué)研究時(shí)，除了研究法律或司法解釋以外，將會(huì)更加重視對(duì)指導(dǎo)性案例的研究。指導(dǎo)性案例能夠更為現(xiàn)實(shí)地反映我國(guó)司法實(shí)踐中存在的實(shí)際問(wèn)題，學(xué)者需要對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行進(jìn)一步的研究，來(lái)闡發(fā)它，把與法律規(guī)定、立法精神相符合的那些內(nèi)容闡述出來(lái)、提煉出來(lái)，使它成為理論的根據(jù)。在更為直接地推動(dòng)我國(guó)法學(xué)研究的進(jìn)一步本土化的同時(shí)，指導(dǎo)性案例還能夠增強(qiáng)法學(xué)研究的實(shí)踐意義，最終對(duì)司法活動(dòng)也將產(chǎn)生一定的積極影響。并且，指導(dǎo)性案例將會(huì)進(jìn)入法學(xué)教科書(shū)，進(jìn)入法學(xué)課堂，成為法學(xué)教育的主要素材。因此，案例指導(dǎo)制度建立以后，法學(xué)教育，包括教科書(shū)和教學(xué)方法都要作出回應(yīng)。
刑法的規(guī)范與案例，尤其是指導(dǎo)性案例，都是我們?cè)谛谭▽W(xué)習(xí)過(guò)程中不可或缺，以及不可偏廢的內(nèi)容。
