作者：遠桂寶
對組織賣淫罪“組織行為”的理解，是涉及到罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的重大問題。盡管司法解釋對組織行為進行了界定，但是具體適用到形形色色、千差萬別的個案中難免存在模糊和爭議的地方，迫切需要多角度解析。
從立法宗旨看，組織賣淫罪的組織行為是實行行為。1979年刑法既沒有組織賣淫罪，也沒有協(xié)助組織賣淫罪。兩罪都是來源于1991年《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第1條規(guī)定，后被吸納為刑法的具體規(guī)定，但該決定對組織賣淫和協(xié)助組織賣淫的罪狀沒有詳細闡述。有鑒于此，為了更好地執(zhí)行該決定，1992年“兩高”《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》將組織他人賣淫罪解釋為“以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為”，并將協(xié)助組織他人賣淫罪解釋為“在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為”，同時還強調(diào)，協(xié)助組織他人賣淫的行為，有具體的罪狀和單獨的法定刑，應當確定為獨立的罪名，適用單獨的法定刑處罰，不適用刑法關于從犯的處罰原則。由上述罪名的演變可知，組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪屬于法律規(guī)定上的兩罪和實質(zhì)上的共同犯罪關系。兩罪是以在組織賣淫活動中分工不同來劃分的，協(xié)助組織賣淫行為本來是組織賣淫的幫助行為，協(xié)助組織賣淫的正犯原本是組織賣淫的幫助犯，協(xié)助組織賣淫的成立以存在組織賣淫為前提。可見，協(xié)助組織賣淫的協(xié)助行為是共同犯罪中的幫助行為，組織賣淫罪的組織行為是共同犯罪中的實行行為。立法之所以將協(xié)助組織賣淫罪從組織賣淫罪中分離出來，最根本的原因是貫徹落實罪責刑相適應的刑法基本原則，防止對協(xié)助組織賣淫行為人刑事處罰的畸重畸輕。
從認識誤區(qū)看，組織賣淫罪的組織行為不同于組織犯的組織行為。組織賣淫罪的實行行為是組織行為，但是該組織行為與組織犯的組織行為不同，司法實踐中部分辦案人員自覺或不自覺地將組織賣淫罪的實行行為理解為組織犯的組織、領導和策劃活動，于是出現(xiàn)了僅將首要分子認定為組織賣淫罪主體，而對于參與管理賣淫人員及賣淫活動的行為人均認定為協(xié)助組織賣淫罪的情況。這極大地縮小了組織賣淫罪的成立范圍，成為“訴判不一”“二審改判”等問題的重要源頭。究其實質(zhì)，該種觀點混淆了刑法總則有關組織犯的組織行為與刑法分則組織賣淫罪的實行行為（組織行為）的區(qū)別。組織犯是實行犯的幕后者，實施的是對組織活動的組織、領導、指揮和策劃行為，可能并不親自實施刑法分則規(guī)定的具體犯罪行為，因而在行為性質(zhì)上是一種非實行行為，其承擔刑事責任的正當性依據(jù)，在于其對實行犯實現(xiàn)犯罪構成的全部要件具有支配作用。因為組織賣淫罪是任意共同犯罪，并不必然存在組織行為的構成要件化或?qū)嵭行袨榛?。這一點與屬于必要共同犯罪的組織黑社會性質(zhì)組織罪及組織恐怖活動組織罪不同，后者存在組織行為的構成要件化或?qū)嵭行袨榛?，刑法分則對這兩類犯罪的規(guī)定有其特殊性，如果僅在組織成員對社會造成實質(zhì)危害的情況下再去追究，必然造成難以彌補的損失。刑法考慮到該類犯罪的極大社會危害性，處于社會防衛(wèi)的立場，將此類組織行為予以實行行為化，從而規(guī)定為獨立的罪名，因此不適用刑法總則關于組織犯的規(guī)定，以實現(xiàn)嚴密刑事法網(wǎng)的目的。
從行為對象看，組織賣淫罪的組織行為對象具有多人同一時間上的重合性。雖然組織賣淫罪的罪狀是簡單罪狀，但是2017年“兩高”《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》做出進一步解釋，將組織他人賣淫解釋為“管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的”，可見組織賣淫罪的組織行為是管理或控制多人從事賣淫的行為。組織行為的對象具有多人同一時間上的重合性。這一特征是“人數(shù)上的多數(shù)”與“時間上的重合”的有機結(jié)合。所謂“人數(shù)上的多數(shù)”是指組織行為的對象是多人，即必須達到三人及以上的人數(shù)。因為組織行為必須具有一定的規(guī)模性，如果賣淫人員的數(shù)量在三人以下，則組織行為的規(guī)模性無法體現(xiàn)。所謂“時間上的重合”，是指三人及以上的賣淫人員雖然可以不出現(xiàn)在同一場所，但必須同時出現(xiàn)在一個時間段內(nèi)，也即，被行為人控制或管理的多個賣淫人員在某個時間段內(nèi)必須存在交集。所以這里的三人及三人以上是指同時受組織賣淫行為控制或管理的人數(shù)，并非累計計算達到三人及三人以上。司法實踐中，有些小浴室、小足浴店或小旅店等場所的賣淫人員常常處于一種流動不定的狀態(tài)。對于這類賣淫行為，需要結(jié)合具體案情審慎判斷。
就個案而言，組織賣淫罪的組織行為是對賣淫者人身自由或賣淫活動的控制或管理。從“管理或者控制他人賣淫”的司法解釋來看，組織賣淫罪的實行犯與賣淫人員之間存在著管理與被管理或控制與被控制的關系，這也是本罪與其他賣淫類犯罪的核心和本質(zhì)區(qū)別所在。雖然司法機關并沒有給出控制和管理的規(guī)范概念，不過，解釋的模糊性并不影響對組織行為的認定。這是因為解釋只有經(jīng)過不斷的司法過程才能具體化，最終獲得清晰認識，進而才能適用于千差萬別的個案。這種控制或管理關系，具體表現(xiàn)為兩個方面：一是對賣淫者人身自由的控制，通過制定上下班制度、請假曠工制度，或者通過扣押賣淫人員的財物、證件等，以維系賣淫組織者與賣淫人員的管理或控制關系。二是對賣淫活動的控制，即決定賣淫地點、賣淫時間、賣淫對象、賣淫項目、賣淫價格、賣淫所得分成方式等，以保障賣淫活動得以實現(xiàn)。理論是有邏輯的，但是現(xiàn)實中的案例往往是復雜的。從實踐中處理的案例來看，對于組織賣淫行為人尤其是組織賣淫罪中的從犯，在其實施組織行為時，往往也同時實施了性質(zhì)上屬于協(xié)助組織賣淫的行為，兩種行為交織在一起。鑒于協(xié)助組織賣淫罪是一種獨立的犯罪，應當承認該行為分別觸犯了組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪，考慮到行為人是基于組織賣淫這一同一的犯罪目的，兩類行為之間密切相關，具有牽連關系，應當按照牽連犯從一重罪的處斷原則，以組織賣淫罪定罪處罰。
（作者單位：江蘇省南通市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民檢察院）
